Pubblicato il 18/04/2024

N. 03518/2024REG.PROV.COLL.

N. 01443/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1443 del 2024, proposto da
Solaris Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 97868858FD, rappresentata e difesa dagli avvocati S M, B B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio B B in Roma, via Ovidio 32;

contro

R D S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F B, G C S, F S M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio F B in Roma, via XXIV Maggio n. 43;

nei confronti

Giubileo 2025 S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, Massimo Nunziata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Atac Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Francesca Cangiano, Luciano Bagolan, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Commissario Straordinario di Governo per il Giubileo della Chiesa Cattolica 2025, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 02617/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Giubileo 2025 S.p.A., di Atac Spa, del Commissario Straordinario di Governo per il Giubileo della Chiesa Cattolica 2025 e di R D S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. G L B e uditi per le parti gli avvocati Brunetti, Sciacca, Bagolan, D'Ottavi, Nunziata in dichiara delega di Cancrini e la Procuratrice dello Stato De Nicola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio ha accolto il ricorso proposto da R D S.p.A. contro la società Giubileo 2025 S.p.A., il Commissario Straordinario di Governo per il Giubileo della Chiesa Cattolica 2025, l’ATAC, Azienda per la mobilità, e nei confronti di Solaris Italia s.r.l. per l’annullamento del provvedimento (comunicato con nota 20.09.2023 prot. n. 1897) con il quale Giubileo 2025 S.p.A. ha aggiudicato alla Solaris Italia s.r.l. la “ Gara europea a procedura telematica aperta per l’affidamento, in nome e per conto di ATAC S.p.A., della fornitura con servizio di full service manutentivo di 244 autobus di lunghezza12 metri, classe I, con motorizzazione a metano (CNG) oltre l’opzione ex art. 106, co. 1, lett. a), D.lgs. 50/2016, per ulteriori 78 autobus identici, sempre con servizio di fullservice manutentivo di 10 anni - CIG 97868858FD - CUP I80I22000040001 ”.

1.1. In punto di fatto, il tribunale, dopo avere riportato le disposizioni del bando, del disciplinare di gara e del capitolato tecnico, nonché i chiarimenti della stazione appaltante, rilevanti ai fini della decisione, ha esposto le seguenti circostanze:

- in data 24 luglio 2023, la Commissione ha condotto la prova statica sul veicolo prototipo fornito da ciascun concorrente; in tale occasione la Commissione ha proceduto “ ad ispezionare il veicolo prova fornito dall’Operatore Economico Solaris Italia S.r.l. ”, senza tuttavia rilevare la difformità del veicolo di prova messo a disposizione dall’odierna controinteressata (avente soltanto 2 porte) rispetto a quello richiesto dalla specifica tecnica approvata (avente 3 porte);

- in data 25 luglio 2023, la Commissione ha poi svolto anche la prova dinamica sul veicolo prototipo fornito da ciascun concorrente, consistente “ nell’analisi del comfort di marcia e della guidabilità ”; anche in questo caso non è stata rilevata la sostanziale differenza del veicolo fornito dall’odierna controinteressata (avente due porte in luogo delle tre prescritte dalla lex specialis );

- in pari data, ma in seduta riservata, la Commissione ha assegnato i punteggi per le prove statica e dinamica; per quanto di rilievo, in corrispondenza del sub-criterio valutativo n. 3.1 denominato “esame esterno”, la Commissione ha assegnato alla ricorrente un punteggio tecnico pari a 1,87 e alla controinteressata un punteggio tecnico pari a 1,20; in corrispondenza del sub-criterio valutativo n. 3.3 denominato “esame del comparto passeggeri” la Commissione ha assegnato alla ricorrente un punteggio tecnico pari a 3 e alla controinteressata un punteggio tecnico pari a 1,60; in corrispondenza del sub-criterio valutativo n. 4.1 denominato “confort di marcia” la Commissione ha assegnato alla ricorrente un punteggio tecnico pari a 2,90 e alla controinteressata un punteggio tecnico pari a 1,60.

1.2. Dato conto dei due motivi di ricorso, il tribunale ha ritenuto fondate le censure concernenti la difformità del veicolo di prova (o veicolo “campione” o “prototipo”) della Solaris Italia rispetto ai requisiti essenziali prescritti dall’art. 15 del disciplinare di gara, in particolare perché la legge di gara sarebbe stata chiara nel prevedere che avrebbe dovuto avere tre porte, non due soltanto come quello messo a disposizione dalla controinteressata.

1.3. Ritenuto che la mancanza delle tre porte nel veicolo di prova non potesse che condurre all’esclusione del concorrente, l’atto di aggiudicazione impugnato è stato annullato, in accoglimento dei primi tre profili di illegittimità dedotti col primo motivo, con assorbimento degli altri e del secondo motivo.

1.3.1. In applicazione dell’art. 122 c.p.a. è stata dichiarata l’inefficacia del contratto (ove eventualmente stipulato) e disposto il subentro della ricorrente nella sua titolarità, “ ferme restando tutte le verifiche che la stazione appaltante riterrà eventualmente necessarie in base alla lex specialis e alla normativa applicabile, nonché impregiudicato ogni margine di discrezionalità riconosciuto in tale fase alla stazione appaltante, nel rispetto però del vincolo conformativo discendente dalla presente sentenza. ”.

1.4. Le parti resistenti e la controinteressata sono state condannate, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali in favore della ricorrente.

2. La Solaris Italia s.r.l. ha proposto appello con due motivi.

Il Commissario Straordinario di Governo per il Giubileo della Chiesa Cattolica 2025, la società Giubileo 2025 e l’ATAC si sono costituiti associandosi all’appello.

R D s.p.a. si è costituita per resistere all’appello ed ha riproposto i motivi non esaminati in primo grado.

2.1. Con ordinanza cautelare dell’11 marzo 2024 n. 866, è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza, avanzata dalla società appellante.

2.2. All’udienza del 4 aprile 2024 la causa è stata discussa e assegnata a sentenza, previo deposito di memorie e repliche.

Alla stessa udienza le parti pubbliche appellate hanno chiesto la pubblicazione del dispositivo.

3. Col primo motivo Solaris Italia impugna la sentenza nella parte in cui – ritenendo erroneamente che la lex specialis fosse assolutamente chiara nel qualificare le tre porte come “caratteristica essenziale” ai sensi dell’art. 15 del disciplinare – avrebbe malgovernato le disposizioni in materia di interpretazione degli atti di gara, ed in particolare il detto art. 15.

L’appellante sostiene che proprio il criterio dell’interpretazione letterale invocato dal giudice di prime cure avrebbe dovuto condurre al risultato opposto, dato che le statuizioni dell’art. 15 in ordine al numero di porte del veicolo di prova risulterebbero, proprio in senso letterale, incompatibili con una sanzione escludente.

Aggiunge che, anche laddove dal testo della clausola del disciplinare discendessero almeno due soluzioni interpretative differenti, la statuizione sull’esclusione non potrebbe essere privilegiata alla luce dei noti principi del favor partecipationis , come applicati da consolidata giurisprudenza.

Il motivo è fondato.

3.1. Va premesso che il veicolo oggetto della fornitura doveva essere dotato di tre porte, come da specifiche tecniche precisate nel capitolato (in specie, punti C.2.6. e D.14), e che non è in discussione che il veicolo descritto nell’offerta tecnica di Solaris Italia fosse conforme a tali specifiche tecniche.

La questione controversa attiene alle caratteristiche del veicolo di prova, che la Commissione tecnica avrebbe dovuto sottoporre ad una prova statica e dinamica, rilevanti ai fini dell’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.

3.1.1. Riguardo alla presentazione del veicolo di prova va tenuto presente l’art. 86 del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove, per la prova del rispetto dei criteri di selezione, rimanda all’allegato XVII, che, per gli appalti di forniture, prevede quale possibile mezzo di prova, in riferimento ai prodotti da fornire, “ campioni, descrizioni o fotografie la cui autenticità deve poter essere certificata a richiesta dell’amministrazione aggiudicatrice ” (lett. k, punto i).

In proposito, la sentenza di primo grado ha richiamato la giurisprudenza secondo cui il campione non è elemento costitutivo, ma soltanto dimostrativo, dell’offerta