N. 00396/2014REG.PROV.COLL.

N. 03215/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3215 del 2013, proposto da:
Ctp S.p.A. - Compagnia Trasporti Pubblici, in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dagli avvocati M M, R O, con domicilio eletto presso &
Associati Studio Malena in Roma, via dei Gracchi, n. 81;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R P, con domicilio eletto presso Regione Campania Ufficio Rappresentanza in Roma, via Poli, n. 29;
Provincia di Caserta, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato G A, con domicilio eletto presso M Mngari in Roma, via Guido D'Arezzo, n. 32;

per l'annullamento

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE III, n. 355/2013, resa tra le parti, concernente appello verso sentenza con cui il giudice amministrativo ha dichiarato il difetto di giurisdizione - revisione corrispettivi contrattuali del contratto di servizio di trasporto pubblico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Provincia di Caserta;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 novembre 2013 il Cons. L M T e uditi per le parti gli avvocati Malena, Panariello e Quinto per delega di Agliata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con atto d’appello notificato il 19 aprile 2013, depositato il 30 aprile 2013, S.p.a. CTP – Compagnia Trasporti Pubblici impugna la sentenza del TAR Campania 16 gennaio 2013 n. 355, che dichiarava il difetto di giurisdizione del g.a. nella controversia promossa dallo stesso appellante per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità del comma 3 dell’art. 15 del contratto ponte sottoscritto con la provincia di Caserta nella parte in cui dispone che “ nell’ambito del periodo di vigenza del presente contratto ponte il corrispettivo di cui ai commi precedenti non è soggetto a revisione, fatto salvo quanto previsto al comma quarto dell’art. 5 del presente contratto e quanto previsto dall’art. 3 ”, ovvero di ogni ulteriore parte dello stesso nella quale si nega esplicitamente la revisione;
nonché per l’accertamento, del fondamento della pretesa agita dalla ricorrente con le costituzioni in mora prot. 2194/PG/PR del 23.9.2008, prot. 1358/PG/PR del 9.11.2009 e prot. 880/PG/PR del 25.5.2011 (riepilogativa delle precedenti), nonché con atto di diffida del 25.11.2011 dirette alla Regione Campania e alla Provincia di Caserta, mai riscontrate e del conseguente diritto alla revisione prezzi in ordine al contratto del 17.2.2003, avente ad oggetto l’erogazione continuativa del servizio di trasporto pubblico di linea per il trasporto di persone (con decorrenza indicata nei contratti dall’1.1.2003 al 31.12.2003, successivamente prorogati sino ad oggi, senza alcuna attività di revisione contrattuale);
nonché per la condanna della Regione Campania ovvero della Provincia di Caserta, ciascuna per quanto di reciproca competenza, a corrispondere alla ricorrente le somme quantificate nelle costituzioni in mora mai riscontrate (prot. 2194/PG/PR del 23.9.2008, prot. 1358/PG/PR del 9.11.2009 e prot. 880/PG/PR del 25.5.2011), pari complessivamente a euro 6.784.528,66 – ovvero nella diversa misura che si quantificherà in corso di causa – a titolo di indicizzazione dei contributi di esercizio spettanti per gli anni dal 2007 al 2010, oltre interessi e rivalutazione monetaria, come si evince dalla tabella allegata alla nota del 25.5.2011.

2. Il Giudice di prime cure escludeva la sussistenza della propria giurisdizione in subiecta materia in ragione della disciplina contenuta nel testo dell’art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a., elaborato all’indomani della pronuncia della Corte cost. n. 204/2004 sull’art. 33 d.lgs. 80/98. Secondo il TAR, infatti, non appariva revocabile in dubbio che l'azione odierna di accertamento e condanna dell'amministrazione intimata al pagamento di somme asseritamente dovute a titolo di indicizzazione dei contributi di esercizio per il servizio di trasporto pubblico regionale effettuato nell'interesse dell'Ente convenuto nel periodo suindicato, maturate successivamente al contratto ponte sottoscritto nel 2003, ovvero a titolo di revisione dei prezzi relativi al medesimo servizio, si configurasse a tutti gli effetti come una pretesa di corrispettivo originata da una lite sull'interpretazione, sull'applicazione e sulla validità dei contratti accessivi alla concessione rinnovati di anno in anno a partire dal 2003, a nulla valendo in contrario, ma, anzi, corroborando vieppiù la tesi dell'eccezione alla cognizione del G.A., la circostanza che fosse dedotto anche l'annullamento o la declaratoria di nullità di una clausola dei contratti, per la parte in cui non avrebbero consentito tali indicizzazioni o revisioni dei prezzi. Mentre nella fattispecie in esame non poteva trovare spazio applicativo la disciplina, del riparto di giurisdizione in materia di revisione dei prezzi negli appalti di lavori pubblici. Il primo Giudice rammentava come in questo senso si fossero anche espresse le Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza dell’11 gennaio 2011, n. 397: " non rileva che si versi in materia di pubblici servizi, occorrendo pur sempre, per radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, che la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo (C. Cost. 2004/204) e che comunque non si tratti di corrispettivi, qualifica, questa, inclusiva anche dei contributi di esercizio a favore delle imprese di trasporti locali in concessione (S.U. n. 12372 del 2008)", con l'ulteriore considerazione per cui "ribadendo quanto già affermato da queste S.U. con sentenze n. 27618 del 21/11/2008, e n. 13338 del 01/06/2010, va osservato che il presupposto della insorgenza della giurisdizione ordinaria è nell'inesistenza di una discrezionalità amministrativa nella determinazione della entità del credito controverso ". La Cassazione, nella citata sentenza n. 397 del 2011, puntualizzava che: " È irrilevante che il diritto soggettivo possa insorgere all'esito di un procedimento di accertamento dei suoi presupposti legali (il disavanzo standardizzato o il disavanzo effettivo), essendo sufficiente a radicare la giurisdizione del giudice ordinario la circostanza che non siano ravvisabili nel procedimento di accertamento momenti di ponderazione comparativa degli interessi privati e pubblici in gioco". Ha quindi precisato che "Inoltre la controversia non è riconducibile alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo già prevista dalla L. 24 dicembre 1993, n. 537, art. 6, essendo stata detta norma abrogata dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 256, mentre l'omologa norma dell'art. 244 di tale D.Lgs., che attribuisce la giurisdizione esclusiva al g.a. in tema di clausola di revisione prezzi, non può essere applicata in relazione al servizio al pubblico di autotrasporto, stante l'art. 23 che espressamente dispone che "Il presente codice non si applica agli appalti delle stazioni appaltanti relativi alla prestazione di un servizio al pubblico di autotrasporto mediante autobus, già esclusi dal campo di applicazione della direttiva 93/38/CEE in virtù dell'art. 2, paragrafo 4, della stessa ". Il TAR per la Campania evidenziava ancora come la stessa pronuncia della Cassazione n. 397 del 2011. avesse pure esaminato la questione della possibile incidenza, sul piano del riparto, della deduzione della nullità di una clausola contrattuale ostativa all'adeguamento, escludendo tale incidenza, nel senso che: " È vero che la parte ricorrente ha chiesto anche la dichiarazione di parziale nullità del contratto di servizio per violazione di legge, essendo a suo dire le clausole contrattuali relative al compenso in contrasto con norme imperative sia della legislazione comunitaria che di quella nazionale e regionale. Tuttavia il rapporto contrattuale, che si ritiene in ipotesi parzialmente nullo, non riguarda poteri autoritativi della p.a. L'asserita nullità denunciata dalla parte ricorrente al Tar non deriva dalla violazione di qualche norma riguardante il procedimento per la scelta dell'aggiudicatario, ma le clausole contrattuali. Dunque non vi è comunque alcuna connessione tra tale presunto vizio e aspetti pubblicistici o autoritativi riguardanti i provvedimenti presupposti al rapporto privatistico intercorrente tra l'ente locale e l'impresa ".

3. L’odierno gravame contesta la ricostruzione operata dal primo Giudice, che portava alla declaratoria del difetto di giurisdizione del g.a., articolando le seguenti censure: 1) la sentenza di questo Consiglio n. 5954/2010 avrebbe accolto analoga domanda per gli anni 2004-2006, fondando la giurisdizione del g.a. sulla scorta dell’art. 6, comma 19, l. 537/1993, coma modificato dall’art. 44, l. 724/1994. La sentenza impugnata, invece, avrebbe erroneamente fatto riferimento all’art. 133 comma 1 lett. c) c.p.a., mentre avrebbe dovuto porre mente al dettato dell’art. 133, comma 1) lett. e) punto 2, che avrebbe assorbito la previsione del citato art. 6, non più vigente. Infatti, le disposizioni del citato art. 6, sarebbero state trasfuse in parte nell’art. 115, d.lgs. 163/2006, per quanto attiene alle disposizioni precettive;
ed in parte, nell’art. 244, d.lgs. 163/2006, per quanto attiene alla previsione della giurisdizione esclusiva del g.a. A seguito dell’entrata in vigore del c.p.a. l’art. 244 , d.lgs. 163/2006, è stato abrogato e la norma, ereditata dal citato art. 6, trasfusa nell’art. 133 comma 2, lett. e) punto 2, c.p.a. Una simile operazione, però, non sarebbe priva di censure in quanto il Codice dei contratti pubblici adottato sulla base della legge delega n. 65/2005, avrebbe dovuto attenersi a criteri meramente compilativi di trasposizione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, non essendo autorizzato, pertanto, il legislatore delegato ad adottare norme modificative di quelle già vigenti. Da qui, la conseguenza che se si dovesse ritenere che il testo dell‘art. 133 c.p.a., nella misura in cui recepisce l’art. 244, d.lgs. 163/2006, militi per l’assenza di giurisdizione esclusiva del g.a., quest’ultimo come l’art. 115 d.lgs, 163/2006, risulterebbero incostituzionali per violazione degli artt. 3, 97 e 103 cost., nonché per eccesso di delega non essendo autorizzato il Governo ad abrogare l’art. 6, l. 537/1993. Mentre, il mancato richiamo dell’art. 206 d.lgs. 163/2006, nell’art. 133 comma 1 lett. e) punto 2 sarebbe una svista del legislatore, prevedendosi la giurisdizione esclusiva nei settori speciali in tema di revisione in assenza di una norma che la impone. Ad analoga conclusione dovrebbe giungersi se si ritenesse che si sia in presenza di una concessione, poiché l’art. 30, comma 7 rinvia alla parte IV del Codice dei contratti pubblici, nel quale è compreso l’art. 244 cod. contr. Né varrebbe il richiamo a Cass.