Pubblicato il 07/03/2019

N. 01577/2019REG.PROV.COLL.

N. 08207/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8207 del 2018, proposto dalla Siemens Healthcare s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M C e S B ed elettivamente domiciliata digitalmente presso l’avvocato M C all’indirizzomarcello.clarich@pec.it e fisicamente presso lo studio del medesimo in Roma, Viale Liegi, n. 32,

contro

l’Estar - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale per la Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Largo dei Lombardi, n. 4, nonché

nei confronti

della R Diagnostics s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;
della A s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Vincenzo Cerulli Irelli e Elisa Burlamacchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Vincenzo Cerulli Irelli in Roma, via Dora, n. 1;
della Azienda U.S.L. Toscana Nord – Ovest, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
della A.O.U. Careggi di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
della A.O.U. Meyer di Firenze, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
della Fondazione Toscana “Gabriele Monasterio”, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
della Belli s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. III, n. 969 del 5 luglio 2018, che ha pronunciato sul ricorso proposto avverso l'aggiudicazione alla ditta R del lotto n. 2 nell'ambito della procedura n. 19/2016 per la stipula di una “convenzione per la fornitura pluriennale in service di piattaforme analitiche e pre-analitiche Corelab ad elevata automazione per i Laboratori Analisi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Toscana”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Estar - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale per la Regione Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della A s.r.l.;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della R Diagnostics s.p.a.;

Viste le memorie depositate dalla Siemens Healthcare s.r.l. in date 11 febbraio 2019 e 15 febbraio 2019;

Viste le memorie depositate da Estar - Ente di Supporto Tecnico-Amministrativo Regionale

per la Regione Toscana in date 5 novembre 2018;
8 febbraio 2019;
15 febbraio 2019;

Viste le memorie depositate da A s.r.l. in date 5 novembre 2018;
11 febbraio 2019;
15 febbraio 2019;

Visto il ricorso incidentale, depositato dalla A s.r.l. il 9 novembre 2018;

Viste le memorie depositate dalla R Diagnostics s.p.a. in date 5 novembre 2018;
11 febbraio 2019;
14 febbraio 2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2019 il Cons. G F e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando di gara pubblicato il 22 settembre 2016 l’Ente per il Supporto Tecnico Amministrativo Regionale per la Regione Toscana (d’ora in poi, Estar) ha indetto una procedura aperta di gara da svolgersi in modalità telematica, suddivisa in 2 lotti da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (massimo 60 punti all'offerta tecnica e massimo 40 punti all'offerta economica), per la stipula di una "convenzione per la fornitura pluriennale in service di piattaforme analitiche e pre-analitiche corelab ad elevata automazione per i Laboratori Analisi delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Toscana", comprendente la locazione della strumentazione, la somministrazione di tutto il materiale di consumo necessario ad effettuare il numero/tipologia di esami indicati, l'assistenza tecnica/manutenzione nonché l'esecuzione di alcuni lavori fondamentali per garantire la piena funzionalità dei laboratori interessati. Si tratta, nella sostanza, di procedure di gara per l'affidamento di sistemi diagnostici, destinate a rifornire, tramite un unico aggiudicatario, tutte le Aziende Ospedaliere e Sanitarie della Regione Toscana.

La durata prevista della fornitura è di 5 anni.

Il lotto 2, al quale ha partecipato la Siemens in raggruppamento temporaneo con le società Diasorin e Morviducci, ha ad oggetto la fornitura di un sistema secondo i più elevati standards tecnologici reperibili sul mercato.

Alla gara hanno partecipato la A s.r.l. (d'ora in poi, A) in raggruppamento temporaneo di imprese con la Belli s.r.l., la R Diagnostics s.p.a. (d'ora in poi R), la Siemens Healthcare s.r.l. (d'ora in poi, Siemens) e la Ortho Clinc Diagnostic Italia s.r.l. (d'ora in poi, Ortho).

All’esito della procedura al primo posto in graduatoria si è collocata R;
la A si è collocata al secondo posto;
al terzo posto Siemens ed al quarto ed ultimo posto Ortho.

2. Con ricorso depositato al T Toscana Siemens ha impugnato l’esito della gara. Nel corso del giudizio A ha proposto ricorso incidentale, con il quale ha dedotto che Siemens avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara sia per mancanza, nella sua offerta, di uno dei “requisiti tecnici fondamentali” indicati dal Punto D), n. 16, del Capitolato Tecnico lotto 2, ossia per la mancanza di “Soluzioni od accorgimenti atti ad implementare soluzioni di ridondanza”;
sia per l’assenza, nell’offerta economica, della quotazione di alcuni strumenti presenti nell’offerta tecnica.

3. Con sentenza n. 969 del 5 luglio 2018 la sez. III del T Toscana ha respinto sia ricorso incidentale che quello principale.

La sentenza è stata impugnata deducendo:

a) Omessa ed errata motivazione - Inadeguata ed incongrua considerazione delle ragioni allegate quanto al motivo A.1 di ricorso: Violazione di legge (lex specialis di gara;
artt. 4, 5, 32, 48, 80 e 10, d.lgs. n. 50 del 2016) – Eccesso di potere per travisamento di fatto, contraddittorietà, difetto di motivazione e violazione dei principio di segretezza, par condicio, imparzialità ed autonomia delle offerte.

Con il primo motivo Siemens ha contestato la mancata esclusione dalla gara delle società R e A, prima e seconda classificata per il lotto n. 2.

In particolare, le due concorrenti avrebbero dovuto essere escluse perché R ha partecipato alla gara sia direttamente, in qualità di concorrente autonomo, sia indirettamente, con il ruolo di fornitore di buona parte dell’intero appalto di A. Siffatta modalità di partecipazione, oltre a non essere consentita in forza di quanto previsto dal chiarimento n. 37, ha determinato un legame tra le due offerte tale da renderle riconducibili ad un unico centro decisionale ex art. 80, comma 5, lett. m), d.lgs. n. 50 del 2016, con conseguente alterazione del confronto concorrenziale.

Dall’esame dell’offerta economica della seconda classificata A è emerso che i test (e strumenti) offerti da quest’ultima sono per la gran parte prodotti dalla prima classificata R;
in particolare, sulla base dei nomi di prodotti e degli strumenti ivi indicati (il nome “Cobas” è indicativo di prodotti R), risulta che l’84,46% degli esami complessivamente offerti da A viene effettuato con strumentazione, reagenti e servizi forniti a quest’ultima da R. Ciò ha determinato un legame tra gli offerenti e tra le due offerte che ha dato luogo a duplicazioni, condizionamenti ed interferenze reciproci tali da ledere i principi di segretezza, imparzialità, indipendenza ed unicità delle offerte e di par condicio. Infatti, A, non essendo un rivenditore (inteso nel senso tecnico del termine, ovvero colui che stabilmente vende prodotti di terzi in base a un contratto di distribuzione, vendita o concessione), ma solo fornitore in funzione della gara dei prodotti di R, ha dovuto necessariamente interloquire con quest’ultima al fine di conoscere le caratteristiche della strumentazione acquistata per poi predisporre la propria offerta.

L’esclusione delle prime due graduate avrebbe dovuto essere disposta in doverosa osservanza di quanto previsto dal chiarimento n. 37, secondo cui “non è invece consentito concorrere nel medesimo lotto da un lato come un’impresa o componente di RTI e, dall’altro, come rivenditore di altro concorrente (singolo o RTI)”, che non andrebbe interpretato, come afferma il giudice di primo grado, nel senso di vietare la partecipazione dello stesso operatore economico ora in qualità di “produttore”, ora di “rivenditore di prodotti altrui”, inteso in senso tecnico, come colui che vende i prodotti altrui in forza di un contratto di concessione, di vendita o di distribuzione.

Contrariamente a quanto affermato dal TAR, la sola circostanza che circa l’85% delle prestazioni richieste siano fornite dallo stesso concorrente in entrambe le offerte (R offre tutti i test nella sua offerta e fornisce 16.404.276 test su 19.422.337 in quella di A), costituisce un elemento serio, probante, oggettivo ed univoco che le due offerte sono legate da un tratto ampiamente comune e che sono riconducibili al medesimo centro decisionale.

b) Error in iudicando – Omessa e errata motivazione - Inadeguata considerazione delle ragioni allegate quanto al motivo B.1.1: Violazione della lex specialis e principi di parità di trattamento e par condicio – Eccesso di potere per illogicità.

R avrebbe dovuto essere esclusa per non aver imputato ad ogni presidio i relativi costi per i lavori impiantistici ed edili, pur avendo computato i costi di ristrutturazione.

L’offerta di R avrebbe dovuto essere esclusa anche perché difforme dalle caratteristiche obbligatorie della lex specialis e quindi non accettabile dall’Ente né comparabile con le altre offerte che si sono attenute alle regole di gara.

c) Error in iudicando – Omessa e errata motivazione - Inadeguata considerazione delle ragioni allegate da Siemens quanto al motivo di ricorso B.