Pubblicato il 30/11/2021

N. 07960/2021REG.PROV.COLL.

N. 01449/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1449 del 2021, proposto da
Comune di Nerviano, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Joseph Brigandi', con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Teicos Ue S.r.l. ed Evolve S.p.A., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati L S, M R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione Prima) n. 02097/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Teicos Ue S.r.l. e di Evolve S.p.A.;

Visto l’appello incidentale di queste ultime;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2021 il Cons. Giuseppina Luciana Barreca; dato atto del deposito delle richieste di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 20 luglio 2021, è data la presenza degli avvocati Brigandi e Scambiato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Con la sentenza indicata in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia ha accolto il ricorso proposto dalle società Teicos Ue s.r.l. ed Evolve s.p.a., in proprio e rispettivamente quali mandataria e mandante del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, contro il Comune di Nerviano per il risarcimento dei danni conseguenti alla illegittima esclusione delle società ricorrenti dalla procedura aperta per l’affidamento dell’appalto integrato dei lavori di realizzazione della scuola elementare di via dei Boschi, disposta dal Comune di Nerviano con provvedimento del 6 febbraio 2015.

1.1. La sentenza ha dato atto:

- della ragione di esclusione, dovuta alla violazione del principio di segretezza delle offerte, perché l’elemento temporale contenuto nell’offerta tecnica (cronoprogramma dei lavori, con la durata prevista della loro esecuzione), ad avviso della stazione appaltante, avrebbe comportato, ai sensi dell’art. 3, n. 1, lett. a), del disciplinare di gara la “ esclusione tassativa degli elaborati contenenti riferimenti economici e temporali ” e dell’offerta tecnica contenente “ qualsivoglia indicazione diretta o indiretta sia di carattere economico che di tempistiche di esecuzione ”;

- dell’avviso, inviato in data 13 febbraio 2015, dal r.t.i. Teicos, della sua intenzione di proporre ricorso, ai sensi dell’art. 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006, evidenziando sia la contraddittorietà intrinseca tra le disposizioni contenute nel disciplinare di gara e quelle contenute nel capitolato speciale - il quale, all’articolo 2.2., punto 2, lettera m), imponeva di allegare all’offerta tecnica, ai fini del computo degli oneri per la sicurezza, il cronoprogramma delle fasi di lavorazione - sia l’inidoneità del cronoprogramma allegato alla progettazione definitiva a rivelare in anticipo la conoscenza del dato economico;

- della conferma dell’esclusione da parte del Comune di Nerviano con nota del 24 febbraio 2015;

- quindi dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche nella seduta pubblica dello stesso 24 febbraio 2015 e dell’aggiudicazione dell’appalto integrato di progettazione e costruzione della scuola in favore della Ediltecno Restauri s.r.l. con determinazione dirigenziale n. 212 del 1° aprile 2015, non impugnata dal r.t.i. Teicos;

- della presentazione del ricorso, notificato in data 5 giugno 2015, al fine di ottenere il risarcimento dei danni subiti a seguito dell’illegittima esclusione dalla gara.

1.2. Tutto quanto sopra premesso, ed illustrata la domanda risarcitoria come formulata dalle ricorrenti, la sentenza dà conto delle eccezioni di rito sollevate dal Comune di Nerviano (di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse a seguito dell’inoppugnabilità del provvedimento di aggiudicazione alla Ediltecno Restauri e di irricevibilità della domanda risarcitoria autonoma per la mancata proposizione entro il termine decadenziale dell’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., riferito alle clausole del bando da ritenersi immediatamente lesive) e della difesa nel merito (fondata sull’art. 1227 cod. civ., per la mancata impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e sull’asserita legittimità del provvedimento di esclusione, nonché sulla mancanza di prova dei danni subiti).

Nella sentenza si precisa che, con memoria depositata il 23 luglio 2020, la ricorrente ha rinunciato al risarcimento delle voci di danno da mancata aggiudicazione, tenendo ferma la domanda della condanna del Comune di Nerviano al risarcimento del danno conseguente ai costi sostenuti per la predisposizione dell’offerta ed alla perdita delle chance s di affidamento di commesse alternative.

1.3. Il giudice di primo grado ha deciso come segue:

- ha respinto entrambe le eccezioni sollevate dalla difesa del Comune di Nerviano;

- ha ritenuto sussistenti le “ varie componenti della fattispecie dell’illecito da attività provvedimentale ”; e segnatamente: l’illegittimità del provvedimento di esclusione del r.t.i. Teicos adottato con la nota del 6 febbraio 2015; il nesso di causalità tra la condotta tenuta dalla stazione appaltante, “ anche di quella successiva al provvedimento di esclusione illegittimo ” (in particolare in seguito al ricevimento dell’istanza di autotutela presentata ai sensi dell’articolo 243 bis del d.lgs. n. 163 del 2006), e l’evento preclusivo della partecipazione alla gara; la contrarietà di tale comportamento “ al canone comportamentale della buona fede ”; la mancanza di pregiudizialità necessaria tra impugnazione del provvedimento illegittimo e azione risarcitoria di danno , ai sensi dell’art. 30, comma 1 e 3, Cod. proc. amm.; il danno ingiusto ;

- non ha liquidato il danno corrispondente alle “ spese sostenute per la predisposizione dell’offerta e per la partecipazione alla gara ”;

- ha invece riconosciuto il danno patrimoniale “ derivante dalla perdita di ulteriori occasioni contrattuali, pubbliche e private, per via dell’immobilizzazione delle risorse per la partecipazione alla procedura selettiva ” e l’ha liquidato equitativamente nella somma di € 26.231,39 (pari all’1% del valore complessivo dell’appalto, esclusi gli oneri di sicurezza non soggetti al ribasso), oltre rivalutazione ed interessi;

- ha compensato per metà le spese di lite, condannando il Comune di Nerviano al pagamento della restante metà, oltre al rimborso dell’intero importo del contributo unificato.

2. Avverso la sentenza il Comune di Nerviano ha avanzato appello con sei motivi.

2.1. Le società Teicos Ue e Evolve, nelle rispettive qualità indicate in epigrafe, si sono costituite per resistere all’appello ed hanno proposto appello incidentale con un motivo.

2.2. All’udienza del 30 settembre 2021 la causa è stata assegnata a sentenza, previo deposito di memoria del Comune di Nerviano e di memorie di replica di entrambe le parti.

3. Col primo motivo dell’appello principale il Comune censura il rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per mancata tempestiva impugnazione della lex specialis .

L’eccezione viene riproposta sostenendosi la portata immediatamente escludente della clausola del disciplinare di gara (capo 3, punto n. 1, lett. a), che imponeva ai concorrenti di inserire nella busta tecnica il progetto definitivo dell’opera, ma con esclusione tassativa degli elaborati contenenti riferimenti economici e temporali.

Ad avviso dell’appellante si sarebbe trattato di clausola intrinsecamente contraddittoria, “ contra legem ed impossibile ” (perché il progetto definitivo deve necessariamente contenere il cronoprogramma, recante riferimenti economici e temporali), perciò immediatamente lesiva, in quanto avrebbe impedito la predisposizione di un progetto definitivo conforme a legge.

Sotto altro profilo, secondo l’appellante, la detta clausola si sarebbe posta comunque in contrasto con quella dell’art. 2.2, punto 2), lett. m), del capitolato speciale descrittivo e prestazionale, che imponeva, del pari a pena di esclusione, l’immediata allegazione di un cronoprogramma.

Dato quanto sopra, il Comune conclude che, dipendendo l’effetto espulsivo avversato dalle ricorrenti dal peculiare contenuto della lex specialis , il ricorso e la domanda risarcitoria avrebbero dovuto essere proposti nel termine di 120 giorni decorrenti (non dalla notifica del provvedimento di esclusione bensì) dalla data di pubblicazione del bando, avvenuta il 15 settembre 2014; sarebbe perciò tardivo il ricorso introduttivo proposto oltre il 13 gennaio 2015, precisamente in data 5 giugno 2015.

3.1. Il motivo è infondato e va respinto, dovendosi confermare le ragioni di rigetto dell’eccezione di tardività della domanda risarcitoria già ritenute dal primo giudice.

In proposito, è noto l’insegnamento giurisprudenziale di cui alla decisione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 26 aprile 2018, n. 4, con la quale, in relazione all’onere di immediata impugnazione del bando, si è affermato il seguente principio di diritto: << le clausole del bando di gara che non rivestano portata