N. 06261/2014REG.PROV.COLL.

N. 07343/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7343 del 2014, proposto dalla Icad Costruzioni Generali s.r.l. in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Gruppo Poseidon s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato F A C, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, Via Ugo Ojetti 114;

contro

S &
C. s.p.a., in proprio e quale mandataria del Costituendo R.T.I. con Ircop s.p.a. e quest’ultima anche in proprio, rappresentate e difese dall’avvocato F C, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, viale Mazzini 25;

nei confronti di

Provincia di Latina, rappresentata e difesa dall’avvocato Pierluigi Avallone, con domicilio eletto presso Francesco Bartolini Baldelli in Roma, via Silvio Pellico 44;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO - SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 659/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione del Porto Canale del Rio Martino

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della S &
C. s.p.a. e l’appello incidentale da questa presentato, e della Provincia di Latina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Francesco Caputo, F C e Pierluigi Avallone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe il TAR Lazio – sez. staccata di Latina ha accolto il ricorso proposto dalle s.p.a. S &
C. e Ircop, in raggruppamento temporaneo di imprese, ed annullato gli atti della procedura di affidamento in appalto dei lavori di riqualificazione del porto canale “Rio Martino” – II stralcio funzionale, di cui al bando della Provincia di Latina pubblicato il 31 luglio 2013, aggiudicati all’ATI con capogruppo la Icad Costruzioni Generali s.r.l.

Quest’ultima ha proposto appello, al quale aderisce l’amministrazione provinciale e, per contro, si oppongono le originarie ricorrenti, che hanno dal canto loro proposto appello incidentale.

All’udienza del 25 novembre 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Preliminarmente va dato atto che l’appello incidentale è stato notificato dalla S ed Ircop il 12 novembre 2014. Pertanto, contrariamente a quanto eccepito dalla difesa della Icad all’udienza di discussione lo stesso deve ritenersi ricevibile, posto che il termine di 30 giorni per la relativa proposizione (ai sensi del combinato disposto degli artt. 96, comma 3, 119, comma 2, e 120, comma 3, cod. proc. amm.) deve essere fatta decorrere non già dalla notifica a mezzo fax dell’appello principale, valida ai soli fini dell’istanza di misure cautelari monocratiche ex art. 56, comma 2, del medesimo codice, ma da quella dello stesso atto di impugnazione successivamente effettuata a mezzo posta, perfezionatasi nei confronti delle società appellanti incidentali il 16 ottobre 2014.

Per le medesime ragioni deve essere respinta l’eccezione di inammissibilità ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. del terzo motivo dell’appello incidentale, con cui la S e la Ircop hanno riproposto il terzo motivo del proprio ricorso di primo grado, assorbito dal TAR, parimenti sollevata dalla difesa della Icad all’udienza di discussione.

2. Può dunque passarsi al merito, in relazione al quale vi è stata rinuncia espressa da parte della difesa Icad e tacita della Provincia di Latina (il cui difensore nulla ha dedotto sul punto alla più volte citata udienza di discussione) ai termini a difesa.

3. Al riguardo, il TAR ha accolto il ricorso delle s.p.a. S e Ircop, e precisamente il II motivo, con il quale queste avevano dedotto che la soluzione progettuale offerta dalla Icad Costruzioni Generali in relazione al criterio di valutazione delle offerte tecniche <<risparmio ed ottimizzazione energetica>> (punto 4.2 del disciplinare) è difforme dal disciplinare e dal progetto posto a gara, nonché indeterminata. Conseguentemente, il giudice di primo grado ha ritenuto che dovessero essere sottratti alla controinteressata punti 3,677 e, stante il divario di 3,077 punti con la ricorrente, <<le ricorrenti sopravanzerebbero il primo classificato e aggiudicatario, risultando quindi vincitrici della gara>> , dovendo dunque subentrare nella prima posizione della graduatoria.

Il TAR ha statuito sul punto quanto segue: <<la proposta relativa a “risparmio e ottimizzazione energetica” dell’aggiudicatario non corrisponde esattamente a quanto richiesto dalla lex specialis (che non contemplava la possibilità di alimentazione dei gruppi di illuminazione mediante ricorso a energia idroelettrica ma solo mediante ricorso a una “fonte fotovoltaica integrata”);
né la lex specialis prevedeva per i “criteri ambientali” (e a differenza di quanto invece previsto per i “lavori aggiuntivi”) la possibilità di proposizione di soluzioni migliorative;
a ciò si aggiunge che l’offerta è anche in parte condizionata, dato che il concorrente proponeva in via principale la realizzazione della “minicentrale idroelettrica” e, in subordine (cioè nell’ipotesi in cui il consorzio di bonifica non avesse autorizzato la captazione dell’acqua occorrente al funzionamento della turbina idroelettrica), l’alimentazione dei gruppi ottici mediante uso di un impianto fotovoltaico posto a poca distanza>> .

4. Tanto premesso, le censure contenute nell’appello principale sono fondate.

Il TAR ha infatti travisato il contenuto dell’offerta presentata da quest’ultima e degli atti di gara.

Deve premettersi che in relazione al sopra menzionato criterio di valutazione <<risparmio ed ottimizzazione energetica>> , la Icad, in base all’alternativa consentita dalla legge di gara, ha dichiarato di offrire per l’impianto di illuminazione del tratto piazzale/ponte della Fossella, posto lungo il margine della golena in destra idraulica, gli interventi di cui al sub-criterio di cui al punto 4.2.2. (per un massimo di 5 punti). Secondo tale punto, l’offerente si sarebbe dovuta impegnare a fornire non solo la posa di dispositivi optoelettronici con tecnica “led”, come per il precedente sub-criterio 4.2.1. (per un massimo di 3 punti), ma anche ad assicurarne l’alimentazione <<da fonte fotovoltaica integrata adeguatamente dimensionata per la corretta alimentazione dei gruppi di illuminazione>> .

In base a questa specifica previsione il TAR ha ritenuto la difformità dell’offerta dell’odierna appellante, avendo questa proposto di alimentare i gruppi di illuminazione attraverso una mini centrale idroelettrica da realizzare a propria cura, laddove, secondo la prospettazione delle società ricorrenti, fatta propria dal giudice di primo grado, per fonte fotovoltaica integrata si intendono <<pannelli fotovoltaici posti direttamente sul palo di illuminazione>> (così nel ricorso). Nella statuizione di accoglimento del ricorso in esame il TAR ha inoltre giudicato fondata la distinta censura della S &
C. di indeterminatezza dell’offerta, per avere l’odierna appellante previsto, in caso di mancato assenso da parte del Consorzio di bonifica dell’Agro Pontino alla captazione dell’acqua necessaria al funzionamento della centrale elettrica sul proprio terreno, di alimentare il sistema illuminante con un impianto fotovoltaico posto a circa 50 metri dal ponte della Fossella.

5. Sennonché, come sopra accennato, le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado non sono condivisibili.

In primo luogo, diversamente da quanto ritenuto da quest’ultimo, per l’elemento di valutazione in questione non solo non erano vietate offerte migliorative, ma queste erano necessarie per ottenere il maggiore punteggio possibile.

Come infatti osserva l’appellante, risponde alla tipica funzione delle procedure di affidamento nelle quali sia previsto il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa quella di stimolare la competizione delle imprese partecipanti non solo sulla convenienza economica delle offerte, ma anche sul pregio tecnico. Ed in questo paradigma si colloca anche la procedura in contestazione per quanto concerne il <<risparmio ed ottimizzazione energetica>> , sub-elemento di valutazione enucleato dalla Provincia nell’ambito dei <<criteri ambientali>> (per un massimo di 13 punti), vale a dire <<le lavorazioni ed attività di cantiere ed i servizi accessori, finalizzati a minimizzare possibili scenari di impatto ambientale riconducibili alla realizzazione e/o esercizio delle opere oggetto della presente gara di appalto>> (pag. 11). In particolare, per il sub-criterio in questione la stazione appaltante ha inteso valorizzare non solo la posa di dispositivi illuminanti, prestazione minima necessaria, ma anche la realizzazione della relativa fonte energetica, distinguendo quindi due tipologie di interventi migliorativi, il secondo dei quali comprendente questa prestazione aggiuntiva, con coerente attribuzione ad esso di un maggiore peso ponderale (punto 4.2.2. del disciplinare, con 5 punti massimi attribuibili contro i 3 previsti per la sola fornitura di dispositivi illuminanti, prevista al punto 4.2.1.).

5. Inoltre, diversamente da quanto dedotto dalla S nel proprio ricorso, l’offerta della Icad non presenta alcuna difformità essenziale rispetto alle caratteristiche progettuali prefigurate dall’amministrazione per gli interventi di risparmio energetico, visto che i pali di illuminazione proposti dalla controinteressata sono sormontati da un pannello fotovoltaico (così nella scheda tecnica relativa ai corpi illuminanti a led).

6. In ogni caso, come osserva la Provincia di Latina, l’aggettivo “integrato” ben può essere interpretato in senso logico e funzionale, in coerenza con le migliorie consentite mediante interventi migliorativi di cui al sub-criterio, punto 4.2.2., consistenti appunto nella integrazione dei punti illuminanti con la relativa fonte energetica, oggetto di valorizzazione da parte della normativa di gara attraverso un maggiore punteggio teorico massimo, in coerenza con l’obiettivo di risparmio energetico chiaramente esplicitato mediante l’elemento valutativo consistente nel <<risparmio ed ottimizzazione energetica>> , nell’ambito dei << criteri ambientali >>.

7. Deve poi escludersi che l’offerta della Icad fosse condizionata.

In realtà la stessa si fondava su due soluzioni progettuali alternative chiaramente distinte per quanto concerne le modalità di alimentazione dei gruppi di illuminazione.

Ciò ha consentito alla commissione di esprimere le proprie valutazioni senza incertezze o remore di sorta.

Come infatti si evince dal verbale n. 4 del 3 dicembre 2013, nel valutare l’offerta dell’odierna appellante, la commissione di gara ha mostrato di apprezzare il <<gradevole design>> dei pali di illuminazione da questa proposti e, per quanto concerne la fonte di alimentazione proposta in via alternativa, ha specificato quanto segue: <<la Commissione prende atto che il concorrente offre, oltre i lavori aggiuntivi previsti dal bando di gara, anche lavori ulteriori come ad esempio (…) la realizzazione di una turbina idroelettrica per la produzione di energia al fine di alimentare la pubblica illuminazione senza aggravio di spesa. Gli stessi non sono stati considerati all’interno della valutazione, come da premessa>> .

Da questa notazione si ricava la prova che l’offerta dell’impianto di alimentazione esclusivamente valutato dalla commissione ai fini dell’attribuzione del punteggio per gli interventi di cui al punto 4.2.2. è quella avente ad oggetto l’impianto fotovoltaico posto ad una distanza di circa 50 metri indicato da Icad nella propria alternativa progettuale.

8. In ragione di tutto quanto sopra, l’appello principale deve essere accolto.

9. Deve dunque essere esaminato l’appello incidentale delle s.p.a. S e Ircop, ed in particolare il primo motivo, nel quale viene contestata la statuizione del TAR Latina del rigetto del primo motivo di ricorso, mentre il secondo motivo, in cui le società lamentano che la Icad non sia stata esclusa dalla gara in conseguenza della difformità dell’offerta relativamente al sub-elemento di valutazione previsto dal punto 4.2.2. del disciplinare, è infondato alla luce dell’accoglimento dell’appello principale.

10. Ciò precisato, la questione da risolvere è se la fornitura e posa di lastre di travertino offerte dalla Icad per i “lavori aggiuntivi” consistenti nel completamento dei piazzali <<in destra idraulica, lato Comune di Latina>> di cui al criterio 2.1, sia rispondente ai requisiti previsti dal progetto posto a base di gara, e precisamente alla tavola n. 20 richiamata.

11. Il TAR ha fornito al riguardo risposta positiva, sul rilievo che <<l’area di intervento è destinata a area di sosta e che il materiale proposto, cioè il travertino, è un materiale naturale>> .

12. Va sul punto precisato che, anche in questo caso avvalendosi dell’alternativa consentita dalla normativa di gara, la Icad ha optato per un’offerta ai sensi del punto 2.1.2 del medesimo disciplinare, comprensiva non solo del completamento dei piazzali ma anche di elementi di arredo urbano.

13. Ciò nondimeno, secondo l’appellante incidentale, l’offerta di realizzare la pavimentazione dei piazzali con lastre di travertino si porrebbe in contrasto con il disciplinare tecnico riguardante i lavori aggiuntivi, a tenore del quale per il criterio 2.1 del disciplinare richiedeva una <<pavimentazione ecocompatibile, con codice prezzo di riferimento AN.3>> , la cui voce di prezzo descrittiva, a sua volta, recita <<pavimentazione carrabile in conglomerato non bituminoso, drenante, atermico tagliafiamma, con utilizzo di prodotti inorganici, privo di sostanze derivate da idrocarburi, materie plastiche, e non costituente rifiuto speciale>> , e con l’ulteriore avvertenza che le eventuali migliorie non sarebbero comunque dovute risultare compatibili al progetto dei lavori, ed in particolare con le prescrizioni dell’Ente parco nazionale del Circeo in sede di conferenza di servizi ( <<pavimentazione carrabile con tecniche e materiali ecocompatibili>> ).

14. La censura non è fondata.

Innanzitutto la legge di gara e la documentazione progettuale ad essa relativa non solo non imponeva ma anzi consentiva espressamente offerte migliorative rispetto al materiale previsto per la pavimentazione, purché rispondente alle esigenze funzionali del piazzale, da adibire ad area di sosta degli autoveicoli, e purché si tratti di materiale che consenta il transito carrabile e sia al contempo drenante ed atermico e non sia composto da derivati di idrocarburi (e dunque sotto questo profilo va inteso il riferimento al carattere inorganico) o sia qualificabile come rifiuto.

Non può nemmeno essere messo in discussione che il travertino sia un materiale ecocompatibile, come richiesto dall’Ente parco nazionale del Circeo, o ancora sia inorganico, in quanto privo di carbonio ed idrogeno.

Parimenti incontestabile che il materiale in questione sia privo del legante costituito dal bitume, a mezzo del quale si ottiene il conglomerato bituminoso tipicamente impiegato nella realizzazione di manti stradali e che invece era espressamente vietato.

Venendo poi alla rispondenza ai requisiti di carrabilità ed aderenza necessari ad assicurare la funzione del piazzale poc’anzi accennata, i rilievo delle appellanti incidentali non fanno emergere in modo palese una irragionevolezza nel giudizio tecnico-discrezionale della commissione di gara espressosi mediante la positiva valutazione dell’offerta tecnica della Icad, tenuto conto che, come sottolineato dalla Provincia, il transito veicolare sul piazzale è limitato alle sole manovre di sosta degli automezzi.

15. Infine, la S e la Ircop ripropongono, nel terzo motivo d’appello incidentale, la censura di violazione degli artt. 10 d.lgs. n. 163/2006 e 9 del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010, per il fatto che l’aggiudicazione della gara in favore della Icad (determinazione n. 638 del 19 maggio 2014) è stata <<adottata con la concorrenza e la sottoscrizione del RUP ing. A I>> , il quale, oltre a tale qualità (acquisita con determinazione n. 338 del 19 marzo 2014) è stato anche autore del progetto posto a gara, così cumulando le due qualifiche in un appalto di lavori di valore superiore al limite di 500.000 euro stabiliti dall’art. 9, comma 4, d.p.r. n. 207/2010.

16. Anche questo motivo deve essere respinto.

In disparte il fatto che, come risulta dai documenti versati nel giudizio, la nomina dell’ing. I è avvenuta in sostituzione del precedente r.u.p. arch. F Z, infortunatosi, come sottolinea la Provincia di Latina la medesima nomina non ha avuto alcuna influenza sullo svolgimento della gara, dal momento che l’operato della commissione di gara si era già esaurito al momento dell’adozione della citata determinazione n. 338 del 19 marzo 2014. Sul punto, peraltro, occorre sottolineare che nemmeno le odierne appellanti incidentali forniscono ragguagli circa i riflessi di tale nomina sullo svolgimento della gara in contestazione, cosicché la censura si risolve nella deduzione di una mera irregolarità non invalidante ex art. 21- octies , comma 2, primo periodo, l. n. 241/1990.

17. Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso della S.

Le spese del doppio grado di giudizio, liquidate in dispositivo, vanno poste a carico delle soccombenti S &
C. ed Ircop nei confronti dell’appellante principale Icad, mentre vanno compensate tra la medesima e la Provincia di Latina, la quale ha aderito a quest’ultima impugnazione.