Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2022-08-04, n. 202206910

Pubblicato il 04/08/2022

N. 06910/2022REG.PROV.COLL.

N. 01224/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1224 del 2022, proposto dalla Fondazione Istituto dei Ciechi di Milano – Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bardelli, Maria Alessandra Bazzani e Ada Lucia De Cesaris, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Milano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Angela Bartolomeo, Giuseppe Lepore, Antonello Mandarano, Irma Marinelli, Annalisa Pelucchi, Mariarosaria Autieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giuseppe Lepore in Roma, via Polibio n. 15;
il Ministero delle infrastrutture e delle Mobilità sostenibili in persona del Ministro pro tempore , la Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del Presidente pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
la Spv Linea M4 s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Eugenio Bruti Liberati e Alessandra Canuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
la IO DI, non costituitasi in giudizio;

nei confronti

della società Exproprianda s.r.l., non costituitasi in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la DI (Sezione terza) n. 02930/2021, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di M4 s.p.a., del Comune di Milano, del MIMS e della P.C.M.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2022 il consigliere Silvia Martino;

Uditi gli avvocati Maria Alessandra Bazzani, Angela Bartolomeo e Valeria Gioffrè (su delega dell’avvocato Alessandra Canuti);

Dato atto dell’istanza di passaggio in decisione depositata dall’avvocato dello Stato Davide Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 121 del 21 dicembre 2001, il Comitato interministeriale per la programmazione economica (“CIPE”) approvava il “Primo programma delle opere strategiche” individuando, tra le infrastrutture di interesse nazionale di futura realizzazione, la nuova linea metropolitana M4 di Milano.

1.1. Il successivo procedimento si snodava attraverso l’approvazione del progetto preliminare e definitivo per le tratte “Lorenteggio–Sforza Policlinico” e “Sforza Policlinico–Linate” nonché delle varianti al progetto definitivo, tra cui la cd. “Variante tricolore”, relativa al tratto di linea compreso tra la Stazione “Sforza Policlinico” e il “Manufatto Indipendenza”.

Tale Variante ha comportato, rispetto alle originarie previsioni, un parziale spostamento del tracciato delle gallerie (di diametro aumentato) e la loro collocazione ad una maggiore profondità.

1.2. Avverso gli atti della procedura in esame, ricorreva innanzi al T.a.r. per la DI, la Fondazione Istituto dei ciechi, proprietaria del compendio immobiliare sito in Via del Vivaio n. 7, comprensivo di un fabbricato a uso di R.S.A. denominata “Casa Famiglia”, catastalmente individuato al Foglio 353 mappali 183-185, interessato dalla Variante e dall’imposizione di una servitù sotterranea di galleria su di un’area di circa 387 mq, in corrispondenza del giardino pertinenziale di cui al mappale 185.

2. L’Istituto, con il ricorso principale di primo grado, articolava sei motivi di censura (da pag. 7 a pag. 16) e una domanda di risarcimento del danno.

3. Venivano altresì proposti due ricorsi per motivi aggiunti:

- con il primo, all’esito dell’accesso effettuato agli atti progettuali in data 4 maggio 2018, venivano dedotti ulteriori quattro motivi (da pag. 3 a pag. 15):

- con il secondo l’impugnativa veniva estesa al “ Progetto esecutivo – Previsione dei livelli vibroacustici della Linea Metropolitana 4 di Milano Lorenteggio – Linate Rev. A in data 20 gennaio 2020 ”, mediante l’articolazione di tre ordini di censure (da pag. 3 a pag. 11).

4. Nella resistenza del Ministero delle infrastrutture e dei Trasporti, del CIPE, del Comune di Milano e di M4 s.p.a. il T.a.r.:

- ha respinto le eccezioni preliminari di irricevibilità per tardività e di inammissibilità per carenza di interesse;

- ha respinto le istanze istruttorie;

- ha respinto, nel merito, il ricorso e i motivi aggiunti;

- ha compensato tra le parti le spese di lite.

5. L’appello della Fondazione è affidato ai seguenti motivi.

A.1. Error in iudicando vel in procedendo – Difetto di adeguata istruttoria processuale – Violazione degli artt. 63, 64 e 65 c.p.a. – Violazione dei principi del giusto processo, del contradditorio processuale e del diritto di difesa (artt. 24 e 111 Cost.) Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. (par. 2, in diritto, della sentenza).

Il T.a.r. ha disatteso tutte le istanze istruttorie, ivi compresa quella finalizzata ad acquisire tutti gli elaborati del progetto esecutivo nonché il documento “ D […] 08550 – […] Progetto definitivo - Schede di censimento dei ricettori potenzialmente critici alle vibrazioni ” richiamato a pag. 14 del doc. 9 M4, ma non fornito alla Fondazione in sede di accesso, né prodotto in giudizio.

Solamente il 6 aprile 2021, in vista dell’udienza di merito, la società ha prodotto in giudizio un documento denominato “ Progetto esecutivo – Previsione dei livelli vibro-acustici ” (doc. 9 M4). Tale documento non reca però né il numero né gli estremi del provvedimento di approvazione del medesimo progetto e, tantomeno, i relativi elaborati, di cui era stata chiesta al T.a.r. l’acquisizione in giudizio.

La mancata produzione in giudizio di tutti gli elaborati del progetto esecutivo e della sua approvazione non avrebbe permesso all’appellante di accertare l’esatto contenuto del progetto esecutivo approvato.

L’intero impianto motivazionale della sentenza del T.a.r. sarebbe viziato dal fatto che lo stesso si fonda sull’unico elaborato del progetto esecutivo depositato in giudizio da M4 (doc. 9 M4) senza, tuttavia, che il progetto sia stato integralmente acquisito, e senza che, comunque, vi fosse prova dell’approvazione del progetto medesimo.

A.2 . Error in iudicando vel in procedendo – Violazione degli artt. 46, comma 2, e 65, comma 3, c.p.a. – Violazione dei principi del giusto processo, del contraddittorio processuale e del diritto di difesa (artt. 24 e 111 Cost.) – Violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (par. 2, in diritto, della sentenza) .

La sentenza impugnata dovrebbe quindi essere annullata e/o riformata, per evidente difetto di istruttoria.

B. Error in iudicando – Violazione del principio tempus regit actum – Motivazione errata, illogica, contraddittoria – Erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto (par. 2.1.2 in diritto della sentenza ).

Le argomentazioni fornite dal T.a.r. al paragrafo indicato in rubrica, non sarebbero sufficienti per il rigetto del primo motivo del ricorso principale, avente ad oggetto la progettazione definitiva, come pure del primo e del secondo motivo del primo atto di motivi aggiunti con cui la Fondazione aveva ampliato la censura di carenza di istruttoria di cui al primo motivo del ricorso introduttivo relativo alla progettazione definitiva.

In sostanza il T.a.r. avrebbe disatteso i rilievi dell’appellante, sulla base dell’erroneo richiamo ad una fase progettuale diversa da quella impugnata (cfr. parr. 3.1. e 3.2. in diritto della sentenza). L’appellante, al riguardo, richiama l’orientamento giurisprudenziale secondo cui la legittimità di un provvedimento amministrativo va accertata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione.

C. Errore in iudicando – Illogicità della motivazione ed erroneità nella valutazione dei presupposti di fatto e di diritto: sulla fondatezza dei motivi di gravame proposti nel primo grado di giudizio .

C1. Con riferimento al primo motivo del ricorso introduttivo. Violazione artt. 165- 168 d.lgs. n. 163/2006. Violazione art. 12 d.P.R. n. 327/2001. Violazione art. 3, l. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria . Difetto di motivazione, travisamento, errore dei presupposti. Illogicità e contraddittorietà. Sviamento (parr. 2.1., 2.1.1., 2.1.2, 2.1.3 in diritto della sentenza).

L’imposizione perpetua della servitù di galleria in favore del Comune di Milano sull’immobile della Fondazione è stata disposta sulla base degli atti di progettazione definitiva con provvedimento del 6 febbraio 2018; per tale ragione, la correttezza motivazionale e istruttoria dovrebbe trovare riscontro, secondo l’appellante, negli atti antecedenti a tale data e non in atti successivi.

La localizzazione e la progettazione delle varie fasi della linea 4 doveva sottostare ad una serie di prescrizioni e raccomandazioni, indicate negli allegati alle delibere del CIPE.

Nel rigettare i motivi della Fondazione sulle carenze procedimentali, il T.a.r. ha sostenuto che non sarebbe censurabile il fatto di avere rimandato alla fase esecutiva gli approfondimenti vibro-acustici connessi allo spostamento del percorso (par. 2.1.2 in diritto della sentenza).

Tale argomentazione colliderebbe però con gli articoli 42 e 97 della Costituzione.

Né sarebbe sufficiente – per il carattere di vincolatività della localizzazione ex art. 165, comma 5, d.lgs. 163/06 del 2006, applicato nella fattispecie – la richiesta della IO DI (sempre sub n. 8 dell’all. 1 alla delibera n. 10/2017) che “ in fase di progettazione esecutiva […] vengano svolti degli