Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2025-02-25, n. 202501604

Pubblicato il 25/02/2025

N. 01604/2025REG.PROV.COLL.

N. 04224/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4224 del 2024, proposto da
-OMISSIS- s.r.l. in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo RTI, con la mandante -OMISSIS- – s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9797457D46, rappresentate e difese dagli avvocati Maria Grazia Ingrosso e Enrico Soprano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Bruno Crimaldi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Andreina Degli Esposti e Riccardo Villata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS- s.r.l. e -OMISSIS- s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Quarta) n. 2228/2024, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS- s.r.l. e del Comune di Napoli;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2025 il Consigliere Annamaria Fasano e uditi per le parti gli avvocati Maria Grazia Ingrosso, Nicola Laurenti in delega dell'avvocato Andreottola e Daniele Vagnozzi in delega dell'avvocato Villata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- nella qualità, rispettivamente, di mandataria e di mandante del costituendo RTI (in seguito anche solo RTI -OMISSIS-), proponevano ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania avverso la determinazione dirigenziale n. -OMISSIS- del 28.7.2023 di aggiudicazione, in favore del costituendo RTI tra le società -OMISSIS- s.r.l. (mandataria), -OMISSIS- s.r.l. (mandante) e -OMISSIS- s.r.l. (mandante), della gara per l’affidamento del contratto misto (appalto concessione) del servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini sino al 31.12.2027, nonché avverso tutti gli atti preparatori, connessi e conseguenti.

Il Comune di Napoli aveva indetto una gara mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento della concessione pluriennale del servizio di illuminazione votiva ed ambientale nei cimiteri cittadini sino al 31.12.20127, per un valore complessivo stimato ad euro 25.529.298, oltre IVA.

La società -OMISSIS- s.r.l, a seguito della pubblicazione del bando di gara, in data 29.10.2022, rilevate alcune criticità della documentazione di gara, formulava all’Ente comunale istanza di annullamento/revoca in autotutela della procedura. L’amministrazione comunale, a seguito dell’istanza, procedeva alla rettifica degli atti di gara eliminando la prescrizione contenuta all’art. 18, commi 1 e 2 del Capitolato speciale e, di conseguenza disponeva l’aggiornamento dei termini di scadenza per la presentazione delle offerte.

La -OMISSIS- s.r.l., ritenendo le modifiche apportate dal Comune insufficienti, formulava all’ANAC un’istanza di parere precontenzioso ex art. 211, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. L’ente comunale considerando superate/infondate le tre doglianze prospettate dalla società -OMISSIS-, trasmetteva all’Autorità memorie, ma decideva di procedere all’espletamento della gara senza attendere l’emissione del parere di precontenzioso dell’ANAC.

All’esito della gara, la Commissione, ritenendo l’offerta del costituendo RTI -OMISSIS- s.r.l (in seguito anche solo RTI -OMISSIS-), sospetta di anomalia ai sensi dell’art. 97, comma 3, d.lgs. n. 50 del 2016, invitava lo stesso a fornire giustificativi entro il termine il 10.1.2023.

Concluse le verifiche di legge, il Comune dava atto della congruità dell’offerta del predetto raggruppamento e, con Determinazione Dirigenziale n. E1096-02 del 19.1.2023, procedeva ad aggiudicare la concessione al RTI -OMISSIS-.

La gara veniva aggiudicata al suddetto raggruppamento in data 1.2.2023, mentre l’ANAC trasmetteva al Comune la deliberazione n. 34 del 2023 con la quale dichiarava che ‘lo schema di PEF incompleto nella parte in cui non contempla i costi per l’adeguamento degli impianti a carico dei concessionari’, contestando, altresì, all’Ente la mancata predisposizione di qualsiasi documento progettuale relativamente agli interventi posti a carico del concessionario.

Con nota PG/125317 del 13.2.2023, l’Amministrazione contestava le ragioni poste a fondamento della decisione chiedendo all’ANAC di riesaminare la deliberazione.

2. Con il ricorso introduttivo il RTI -OMISSIS- s.r.l., -OMISSIS- – -OMISSIS- s.p.a., secondo classificato, deduceva l’illegittimità dell’aggiudicazione disposta in favore del RTI -OMISSIS-, evidenziando l’evidente illegittimità del giudizio di congruità reso dal Comune sull’offerta del raggruppamento aggiudicatario, all’esito del procedimento di verifica dell’anomalia. Le ricorrenti proponevano motivi aggiunti, gravando la determinazione dirigenziale n. 1075_61 del 24.10.2023 di presa d’atto dell’avvenuta efficacia della Determinazione Dirigenziale n. -OMISSIS- del 28.7.2023 di approvazione della proposta di aggiudicazione della gara in favore del costituendo RTI -OMISSIS- s.r.l./-OMISSIS- s.r.l./-OMISSIS- s.r.l.

Il RTI -OMISSIS- lamentava che il RTI controinteressato avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, per aver copiato una parte dell’offerta tecnica, presentata dal ricorrente in una gara precedente, poi annullata ex art. 21 nonies della legge 241 del 1990. Inoltre, contestava l’attribuzione alla controinteressata del punteggio di 18 punti per il requisito dello ‘ svolgimento di servizi analoghi nel quinquennio 2018/2022 ’ censurando la valutazione di analogia, effettuata dall’amministrazione. Denunciava, altresì, l’illegittimità dell’attribuzione del punteggio con riferimento all’organigramma tecnico – amministrativo del personale da impiegare per l’esecuzione della concessione, poiché il servizio di droni per l’osservazione della tomba del proprio defunto da remoto non avrebbe dovuto essere favorevolmente apprezzato, poiché per il cimitero di Poggioreale sussisteva il divieto di sorvolo, stante la vicina area portuale di Capodichino.

Con il ricorso per motivi aggiunti, il RTI -OMISSIS- lamentava che il legale rappresentante della mandante -OMISSIS- s.r.l. era stato rinviato a giudizio per i reati ex artt. 319, 320 e 640 c.p., ma tale circostanza non era stata rappresentata in sede di partecipazione alla gara.

3. Con ricorso incidentale, la -OMISSIS- s.r.l. sosteneva che il RTI delle ricorrenti principali dovesse essere escluso dalla gara o, comunque, ricevere un punteggio pari a zero per il parametro 3.3. del disciplinare.

4. Il giudizio in esame, per una sua fase, temporalmente, era sovrapposto al giudizio di appello RG 7024/23 definito con sentenza del Consiglio di Stato, sez.V, n. 253 del 9 gennaio 2024, passata in giudicato, che aveva respinto il ricorso avverso l’atto di annullamento d’ufficio relativo alla precedente procedura.

5. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza n. 2228 del 2024, definitivamente pronunciata sul ricorso introduttivo e sui motivi aggiunti, in parte li dichiarava inammissibili e in parte li respingeva. Dichiarava improcedibile il ricorso incidentale.

6. -OMISSIS- s.r.l. e la -OMISSIS- – -OMISSIS- – s.p.a. in proprio e, rispettivamente nella qualità di mandataria e mandante del costituendo RTI, hanno proposto appello avverso la suddetta pronuncia, sollevando le seguenti censure: “ A.I. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso al T.A.R.; AII. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso al T.A.R.; A.III. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il terzo motivo del ricorso al T.A.R.; B. Errores in iudicandum – sulla erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo atto per motivi aggiunti ”.

7. La società -OMISSIS- s.r.l. si è costituita in resistenza, concludendo per il rigetto dell’appello principale e proponendo, nel presente giudizio, il motivo incidentale