N. 02588/2014REG.PROV.COLL.

N. 01863/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1863 del 2012, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale di Milano, in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. V A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

contro

S C, L I, G F, A A, C G, rappresentati e difesi dagli avv. ti S N, F B e M S M, con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Antonio Gramsci, 24;

nei confronti di

Walter Troielli, Iva Ursini, non costituiti nel presente giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - MILANO: sezione IV n. 3001/2011, resa tra le parti, concernente l’avviso pubblico per la formazione di specifica graduatoria di psicologo presso l’Asl di Milano

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S C, L I, G F, C G e A A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2014 il Cons. H S, uditi per le parti gli Avvocati R. De Bonis, su delega di V. Avolio, e M.S. Masini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Gli odierni appellati, premettendo di essere tutti psicologi iscritti all’albo abilitati all’esercizio della professione, e di avere in passato stipulato con l’Asl contratti a tempo determinato per incarichi di consulenza da svolgere all’interno del tribunale e del carcere, hanno impugnato l’avviso, pubblicato dalla medesima Asl di Milano il 20.1.2010, per la formazione di una specifica graduatoria finalizzata all’affidamento di tali tipi di incarico, nonché la graduatoria approvata con delibera del 23.2.2010.

Hanno dedotto la violazione dell’art. 7, co. 6, del d.lgs. 165/2001, nel testo risultante dalla modifica del 2007, e l’eccesso di potere, contestando in particolare la previsione, tra i requisiti per partecipare alla selezione, del diploma di specializzazione e la mancata adeguata valorizzazione, invece, dell’esperienza lavorativa.

2. Il Tar, ordinata l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i concorrenti in graduatoria, respinta l’eccezione del difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dell’Asl, ha accolto il ricorso sul rilievo che il requisito attinente al possesso del diploma di specializzazione non trovasse una giustificazione né nell’art. 7 co. 6 del d.lgs. 165/2001, né nella deliberazione con cui è stata indetta la procedura selettiva in questione. Ha inoltre giudicato contraddittorio il fatto di aver previsto, nell’avviso, la possibilità in subordine di prescindere dal possesso del diploma, senza peraltro valorizzare, nemmeno in tale evenienza, l’esperienza maturata nel settore specifico di attività.

3. Con il presente appello l’Azienda sanitaria ha impugnato la sentenza censurando, con il primo motivo, la pronuncia sulla giurisdizione, sul presupposto che la vicenda in contestazione atterrebbe ad un incarico libero-professionale, che si traduce in un rapporto di lavoro autonomo, che l’Azienda sanitaria conferirebbe nell’esercizio dei suoi poteri di diritto privato rispetto ai quali sarebbero configurabili posizioni di diritto soggettivo, come tali devolute alla cognizione del giudice ordinario.

3.1. Nel merito degli atti impugnati ha criticato la sentenza nella parte in cui ha giudicato ingiustificata la previsione del requisito del diploma di specializzazione, sottolineando altresì come nell’originario ricorso di primo grado non fosse stato dedotto, come vizio specifico, il difetto di motivazione.

3.2. Si sono costituti anche in appello gli originari ricorrenti, replicando con articolata memoria difensiva sia sulla giurisdizione che sulla legittimità degli atti impugnati.

3.3. All’udienza del 15 aprile 2014, in vista della quale la difesa appellante ha depositato una memoria illustrativa, la causa è passata in decisione.

4. L’appello è parzialmente fondato, nei seguenti termini.

4.1. In via preliminare deve affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, quindi confermando sul punto la sentenza impugnata e disattendendo il primo motivo di appello.

4.1.1. Ciò sul fondamentale rilievo che la presente controversia non ha ad oggetto l’instaurazione o l’esecuzione di rapporti di lavoro parasubordinato ovvero connessi a convenzione con la P.A. quanto, invece, la fase anteriore rappresentata dalla procedura selettiva indetta dall’amministrazione, ai sensi dell’art. 7, co. 6 bis, del d.lgs. 165/2001, per la formazione di una specifica graduatoria preordinata all’affidamento di incarichi professionali (v. Cass. s.u., n. 72/2014). Una fase, originata dalla pubblicazione di un avviso e contrassegnata dalla presentazione delle domande e dalla selezione delle candidature da parte di una commissione “appositamente costituita”, in cui gli aspiranti concorrenti sono portatori di interessi legittimi e non di diritti soggettivi.

4.1.2. Con la conseguenza che, applicando il criterio tradizione di riparto incentrato sulla causa petendi , la giurisdizione è del giudice amministrativo.

4.2. Nel merito della controversia la previsione nell’avviso pubblico, tra i requisiti di partecipazione, anche del diploma di specializzazione, oltre che della laurea e dell’iscrizione all’albo, è espressione di una scelta discrezionale dell’amministrazione immune dalle censure di illogicità e ragionevolezza dedotte dagli originari ricorrenti.

4.2.1. Si deve anzi osservare come, disciplinando in via generale il conferimento di incarichi professionali da parte delle amministrazioni pubbliche (l’area delle cd. consulenze), il legislatore abbia di recente accentuato l’importanza ed il peso della preparazione “teorica”, richiedendo espressamente il possesso di “particolare e comprovata specializzazione anche universitaria” (art. 7, co. 6 primo periodo, d.lgs. 165/2001).

E’ vero che dal requisito della comprovata specializzazione universitaria si può anche prescindere, ove l’incarico si riferisca ad attività che deve essere svolta da professionisti iscritti in ordini o albi professionali (cfr. art. 7, co. 6 secondo periodo), ma tale previsione si traduce in una facoltà per le amministrazioni pubbliche non certo in un divieto di (poter) richiedere, comunque, la specializzazione universitaria.

4.2.2. Quanto poi all’esatto significato da attribuire alla formula “specializzazione anche universitaria”, sebbene si tratti di un’espressione non particolarmente felice, è comunque evidente e innegabile che con essa il legislatore ha voluto prevedere requisiti più restrittivi e più rigorosi, rispetto al passato, nella selezione dei professionisti cui conferire incarichi esterni;
requisiti giustificati dalla necessità che la spendita di denaro pubblico, per il conferimento di simili incarichi - che si aggiungono al personale già in servizio - sia giustificata in nome di un criterio meritocratico e del valore aggiunto effettivamente garantito da queste collaborazioni.

4.3. Se questo è il quadro di insieme che si ricava dalla legislazione più recente, si comprende come la previsione dell’avviso dell’Asl, nel richiedere anche il diploma di specializzazione, non sia affatto irragionevole o illogica, né richiedesse una particolare motivazione.

Come anche non sia contraddittorio l’aver previsto la possibilità di prescindere da tale requisito ove non si fosse riuscito a coprire il fabbisogno delle figure professionali necessarie, ossia ove gli aspiranti muniti del diploma di specializzazione non fossero stati in numero sufficiente. Tale possibilità, di cui poi in concreto l’Azienda non si è avvalsa perché il numero dei candidati “titolati” si è rivelato più che sufficiente, è da ritenersi in linea con la previsione di legge sopra richiamata e, nel caso di specie, era spiegabile in ragione dell’esigenza di garantire all’Azienda in ogni caso un numero congruo di candidature.

4.4. Non persuade neppure l’assunto, degli originari ricorrenti, riproposto nella memoria difensiva del 12.3.2014, secondo cui l’Asl avrebbe del tutto trascurato il profilo dell’esperienza maturata sul campo;
ciò sul rilievo che nell’avviso pubblico la “qualificazione professionale” e le “esperienze maturate nella professione di psicologo presso Enti ed Aziende del Servizio sanitario Nazionale” erano proprio i due elementi essenziali sulla base dei quali la commissione avrebbe attribuito ad ogni curriculum il relativo punteggio.

4.5. In conclusione, per tali ragioni, il secondo motivo dell’appello è fondato e va accolto, Di conseguenza, in riforma della sentenza impugnata, va respinto l’originario ricorso di primo grado.

5. Vi sono giustificati motivi, legati alla particolarità e all’esito complessivo della controversia, per compensare le spese di lite.