Pubblicato il 19/05/2023

N. 05017/2023REG.PROV.COLL.

N. 09533/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL P I

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9533 del 2021, proposto dall’avvocato W D N, rappresentato e difeso dagli avvocati L D N e W D N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato E G, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale delle Milizie, 1,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 11331/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale - INPS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 20 aprile 2023, il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Il ricorrente, avvocato dipendente dell’INPS a partire dall’1 gennaio 1973 ed in quiescenza dal 1 gennaio 2012, ha ricevuto dall’Istituto, quale suo datore di lavoro, la liquidazione della indennità di buonuscita, comprensiva della quota degli onorari legali, in attuazione del Regolamento interno di previdenza e di quiescenza del 18 marzo 1971, artt. 34 e 5, così come modificato e interpretato con la successiva deliberazione INPS n. 99 del 30 aprile 1982.

2.- Dal 1 ottobre 2019, previe note di richiesta/intimazione in tal senso, l’INPS sta provvedendo con trattenuta diretta del quinto della pensione a recuperare importi asseritamente non spettanti in quanto a suo tempo (indebitamente) accordati per effetto della inclusione, nella base di calcolo della indennità di fine rapporto, della quota degli onorari professionali percepiti in costanza di rapporto.

3.- L’interessato ha proposto un primo ricorso innanzi al TAR per il Lazio, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti sulla base dei quali sono state disposte e operate le suindicate trattenute.

4.- Nel giudizio si è costituito l’INPS, rilevando il difetto di giurisdizione, sull’assunto per cui si tratterebbe di questione di competenza del giudice del lavoro.

5.- Con sentenza n. 14205 del 2019, il TAR per il Lazio ha dichiarato “ inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione, indicando, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11 c.p.a., il giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, quale giudice nazionale, invece, munitone ”.

6.- Avverso tale sentenza l’appellante ha proposto appello, deducendo l’ error in iudicando .

7.- Con sentenza n. 4126 del 2021, questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, con remissione della causa al primo giudice.

8.- Nel frattempo il TAR Lazio, Sez. III, con sentenza parziale n. 11331 del 2021, ha esaminato un secondo e distinto ricorso proposto dal D N, inoltrato per l’ottemperanza della sentenza n. 468 del 1985 del Tar Lazio, confermata integralmente dalla sentenza n. 711/1991 del Consiglio di Stato.

Detto giudizio è stato avviato sull’assunto per cui il decisum del 1985 coperto da giudicato conterrebbe una interpretazione del quadro regolatorio vincolante e contraria a quella da ultimo fatta propria dall’INPS.

9.- Il TAR Lazio, con la menzionata sentenza parziale n. 11331 del 2021, ha disatteso la qualificazione dell’azione ex art. 112 c.p.a. proposta dal ricorrente, ravvisandovi, al contrario un petitum di “ accertamento del diritto dei ricorrenti all’annullamento di provvedimenti adottati dall’Istituto ” e, conseguentemente, ha disposto la conversione del rito (“ da esecuzione ad annullamento /accertamento ”) ai sensi dell’art. 32 c.p.a., riservandosi di esaminare le domande nel merito unitamente a tutti i profili pregiudiziali ad esse connessi (ivi compreso quello della giurisdizione).

10.- La sentenza parziale n. 11331 del 2021 del Tar Lazio, Sez. III, depositata in data 4 novembre 2021, non notificata, è stata impugnata con l’odierno gravame.

11.- Parallelamente, l’INPS ha proposto ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 4126 del 2021;
ricorso da ultimo definito con la riconduzione della competenza a conoscerne all’autorità giudiziaria ordinaria (Cass. Sez. Un., n. 24030 del 2022).

12.- Il tema preliminare da delibare nella presente sede è quello della giurisdizione, sul quale l’INPS ha formulato uno specifico rilievo, riprendendo la scia argomentativa delle recenti statuizioni della Corte di Cassazione.

12.1.- A tale eccezione il ricorrente ha replicato sostenendo che la sentenza qui appellata (n. 11331 del 2021) avrebbe in parte già deciso nel merito il ricorso di primo grado, rigettandolo con riguardo all’azione ex art. 112 c.p.a., sicché sul tema della giurisdizione, in assenza di appello incidentale da parte dell’INPS, si sarebbe formato il giudicato implicito.

12.2.- In subordine, lo stesso ricorrente ha sollevato dubbi circa la sospetta incostituzionalità delle norme di riparto della giurisdizione, ove intese nel senso fatto proprio dalla pronuncia delle Sezioni Unite n. 24030 del 2022.

13.- L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.

13.1.- Essa trae argomento dall’indirizzo accolto dal giudice del riparto, al quale questa Sezione si ritiene vincolata e la cui delibazione non è d’altra parte preclusa dal giudicato implicito.

La pronuncia qui impugnata è infatti una sentenza parziale che opera una riqualificazione della domanda proposta ai sensi dell’art. 112 c.p.a. (delibazione della nullità per violazione e/o elusione del giudicato), ravvisandovi un petitum di “ accertamento del diritto dei ricorrenti all’annullamento di provvedimenti adottati dall’Istituto ”.

13.2.- Da qui la conseguente disposizione di conversione del rito (“ da esecuzione ad annullamento /accertamento ”) ai sensi dell’art. 32 c.p.a. e l’ulteriore precisazione che nel prosieguo del giudizio si sarebbe approfondita “ ogni ulteriore questione legata alla sussistenza della giurisdizione ”.

13.3.- La delibazione nel merito della domanda formulata - che nella prospettiva del TAR si iscrive nella cornice dell’azione ordinaria piuttosto che in quella dell’azione di nullità - è quindi rimasta del tutto impregiudicata, al pari dei connessi profili pregiudiziali, ivi compreso quello della giurisdizione, essendo intervenuto il Tribunale sulla sola qualificazione estrinseca della domanda, con riserva di successiva disamina dei presupposti pregiudiziali dell’azione.

14.- Per quanto esposto, accolta l’eccezione di carenza della giurisdizione, va annullata la pronuncia di primo grado e dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, dinanzi al quale il giudizio potrà essere riassunto, in applicazione dell'art. 11, comma 2, c.p.a..

15.- La peculiarità del caso e il profilo pregiudiziale di definizione del giudizio giustificano la compensazione delle spese di lite.