Pubblicato il 14/03/2018

N. 01620/2018REG.PROV.COLL.

N. 02928/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2928 del 2013, proposto da:
A A R, rappresentato e difeso dall'avvocato A P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Amina L'Abbate in Roma, Corso del Rinascimento, 11;

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura (CCIAA) di Lecce, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L C e P L P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G P in Roma, Corso Vittorio Emanuele, 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA - SEZ. STACCATA DI LECCE SEZIONE PRIMA, n. 1651/2012, resa tra le parti, concernente l’accertamento del diritto all’inquadramento nella VII qualifica funzionale di collaboratore alle attività promozionali presso la CCIAA di Lecce con decorrenza giuridica dalla data in cui il ricorrente aveva richiesto lo scorrimento della graduatoria di cui al bando di concorso n. 62/CA del 2 settembre 1986.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Camera di Commercio, Industria, Artigianato ed Agricoltura (CCIAA) di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 febbraio 2018 il Consigliere O L e uditi, per l’appellante, l’avvocato A P e, per la CCIAA, l’avvocato P L P, per sé e per delega dell’avvocato L C;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierno appellante, dott. A A R, ha partecipato ad un concorso per due posti di collaboratore alle attività promozionali presso la Camera di Commercio di Lecce, bandito con provvedimento n. 62/CA del 2 settembre 1986, classificandosi al terzo posto, primo dei non assunti, mentre si collocavano al primo e al secondo posto, rispettivamente i dottori A e Sciarillo.

I due vincitori sono stati assunti in servizio, con decorrenza dall’1° aprile 1988 (deliberazione n. 165/CA del 21 dicembre 1987).

Con nota pervenuta alla Camera di Commercio in data 23 marzo 1989, l’odierno appellante ha richiesto all’Ente camerale, essendo nel frattempo intervenute (con effetto dall’8 marzo 1989) le dimissioni volontarie del dott. A, di procedere allo scorrimento della graduatoria di cui al suddetto concorso e di essere assunto a copertura del posto resosi disponibile, con nomina da effettuarsi secondo l’ordine della graduatoria esistente.

Con deliberazione n. 47/CA del 16 giugno 1989, la Giunta camerale ha invece espresso parere favorevole al trasferimento per mobilità del dott. B G dalla CCIAA di Pavia, inquadrandolo nel profilo professionale lasciato vacante a causa delle dimissioni del dott. A, trasferimento che, poi, è avvenuto, in virtù della deliberazione camerale n. 75/CA del 13 ottobre 1989.

L’Ente camerale, con nota n. 80/CA del 13 ottobre 1989 ha poi respinto la domanda di scorrimento della graduatoria avanzata dall’odierno appellante, facendo riferimento alla nota ministeriale n. 577101 del 30 luglio 1988, con la quale si rileva l’impossibilità di reclutamento di nuovo personale se non con ricorso ad ulteriori procedure concorsuali, e precisando che comunque l’Ente non è obbligato a utilizzare precedenti graduatorie degli idonei per la copertura dei posti disponibili.

Avvero questo diniego, il dott. A A R ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per la Puglia – Sezione Staccata di Lecce, deducendo il vizio di eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto, la violazione e falsa applicazione della legge (art. 18 DPR n. 269 del 18 maggio 1987, art. 5, ultimo comma, del DPR n. 13 dell’1 febbraio 1986, art. 8 del D.P.R. n. 665 del 31 maggio 1984) nonché la violazione dei principi generali in materia di assunzione nel pubblico impiego ed il vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione ed irrazionalità manifesta.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso, con sentenza n. 550/1996, sostenendo che il carattere transitorio dell’art. 3 del D.I. del 27 giungo 1986, ai sensi del quale era stato bandito il concorso de quo , non giustificherebbe la mancata utilizzazione della graduatoria degli idonei, e che l’Amministrazione non avrebbe dato alcuna motivazione in ordine a questa mancata utilizzazione. In sostanza, il T.A.R. ha ritenuto irrilevante il fatto che uno dei due posti, per i quali era stato bandito il concorso, fosse risultato vacante dopo l’inquadramento ex art. 18, DPR n. 665/1984, situazione questa che, secondo l’Amministrazione, avrebbe impedito l’applicazione della disciplina generale che prevede l’utilizzazione della graduatoria per il posto resosi vacante a seguito delle dimissioni di uno dei vincitori, dovendosi necessariamente ricorrere ad un nuovo bando di concorso per la copertura di questo. Quanto alla procedura di mobilità, il T.A.R. ha rilevato che solo negli scritti difensivi la Camera di Commercio avrebbe precisato di essersi attenuta nella specie a quanto disposto con la L. 29 dicembre 1988, n. 554, la quale impone di procedere a nuove assunzioni solo dopo che è stata esperita la procedura la mobilità, e che la priorità di questa procedura non potrebbe rilevare per il concorso in questione, dal momento che questo è stato bandito prima dell’entrata in vigore dell’art. 1, comma 4, della L. n. 554/1988, e che le assunzioni, le cui procedure concorsuali sono iniziate entro il 30 settembre 1998, potrebbero effettuarsi (art. 5, comma 5).

Avverso tale decisione è insorta la Camera di Commercio, proponendo appello dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con sentenza n. 794/1997, ha rilevato che il dott. R non aveva inteso rivendicare il diritto a coprire il posto resosi vacante nell’arco triennale di validità della graduatoria (diritto che non sussisterebbe, come già statuito dalla Sezione con la sentenza n. 896 del 31 maggio 1994), ma si era opposto al diniego di utilizzazione della graduatoria, contestandone le ragioni a fondamento. Inoltre, l’argomento difensivo che il posto preteso dal ricorrente non esiste più, poiché ricoperto con la procedura di mobilità del 1989, costituisce – secondo la citata decisione – una questione completamente estranea alla materia del contendere, la quale non potrebbe valere a giustificare il provvedimento impugnato, che ha denegato l’utilizzazione della graduatoria, perché la particolare disciplina del bando di concorso non consentiva di attingere alla graduatoria degli idonei per la copertura del posto risultato vacante a seguito delle dimissioni di uno dei vincitori. Infine, anche l’assunto della Camera di Commercio che il suo operato sarebbe subordinato alle direttive ministeriali ed alle leggi e che la facoltà di utilizzazione delle graduatorie sarebbe ampiamente discrezionale, non è stato considerato, dalla sentenza n. 794/1997, una motivazione sufficiente per denegare l’utilizzazione della graduatoria in favore del ricorrente.

Con deliberazione n. 132/CA del 26 giugno 1995, la Camera di Commercio aveva nelle more indetto un nuovo concorso per la copertura di n. 1 posto appartenente allo stesso profilo professionale occupato dal dott. G.

L’Ente camerale – ricevuto, in data 21 ottobre 1997, l’atto di diffida da parte dell’odierno appellante, al fine di sollecitare l’esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato – ha quindi adottato le deliberazioni n. 271/CA e 272/CA del 12 novembre 1997, con le quali ha provveduto a disporre lo scorrimento della graduatoria relativa al concorso oggetto di causa, a revocare la precedente deliberazione n. 132/CA e ad assumere il dott. R, con decorrenza dall’1 gennaio 1998.

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Puglia – Sezione Staccata di Lecce, l’odierno appellante ha impugnato le due deliberazioni in questione, reclamando il suo diritto ad essere assunto dalla data dell’istanza di scorrimento della graduatoria.

Con la sentenza impugnata in questa sede, il T.A.R. ha respinto tale ricorso, rilevando che il dott. R non sarebbe stato assunto in ruolo per ricoprire il posto vacante, ma riconoscendogli un posto di nuova istituzione, revocando il concorso indetto nel 1995. Sempre secondo il T.A.R., la sentenza n. 794/1997 del Consiglio di Stato non riconoscerebbe il diritto ad ottenere lo scorrimento della graduatoria per ottenere il posto originario e la CCIAA di Lecce non sarebbe tenuta ad attenersi ad alcun ordine giurisdizionale riguardante l’assunzione dell’interessato sul posto ricoperto per mobilità (il giudicato non si pronuncerebbe in questo senso, non potrebbe sussistere una richiesta di esecuzione in tal senso). Infine, secondo il T.A.R. la pretesa incontrerebbe un ostacolo nel consolidamento degli effetti della preposizione del dott. G nel posto, resosi vacante, attinente alla procedura concorsuale alla quale il dott. R aveva partecipato, tenuto conto del comportamento complessivo manifestato da quest’ultimo (infatti, la nomina del dott. G è stata impugnata dal dott. R, con ricorso R.G. n. 3212/1996, il quale però è stato dichiarato perento con decreto n. 4207 del 7 dicembre 2007).

Avverso tale decisione ha interposto gravame il dott. R.

La Camera di Commercio si è costituita in giudizio per resistere all’appello.

Nell’udienza del 22 febbraio 2018, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Con un unico articolato motivo di gravame, l’appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto il ricorso, in quanto la decisione vanificherebbe l’effettività della tutela giurisdizionale (l’Amministrazione avrebbe dovuto soddisfare l’interesse pretensivo, che consiste nel conseguimento del bene della vita) e contrasterebbe con il giudicato formatosi sulle precedenti pronunce giurisdizionali (sentenza T.A.R. Lecce, n. 550/1996 e sentenza Consiglio di Stato, n. 794/1997), che, vagliando le argomentazioni a fondamento della sentenza impugnata, ritenendole infondate, avevano ritenuto illegittimo il diniego di scorrimento della graduatoria. In particolare, il T.A.R. Lecce avrebbe già affrontato il problema dell’interesse dell’odierno ricorrente a ricoprire un posto non più vacante in quanto coperto con la procedura di mobilità del dott. G. Inoltre, nella decisione n. 794/1997, il Consiglio di Stato avrebbe affermato l’interesse meritevole di tutela in capo all’odierno appellante, poiché la sua posizione di interesse legittimo abiliterebbe il medesimo a contestare il diniego di utilizzazione della graduatoria, il quale discenderebbe direttamente dalla collocazione di questi al primo posti degli idonei, e dalla validità triennale della graduatoria.

La Camera di Commercio, poi, avrebbe deliberato di dare esecuzione alle due appena citate sentenze concernenti il diritto allo scorrimento della graduatoria in favore del dott. R, di revocare l’indizione del concorso del 1995 e di procedere all’assunzione dell’appellante. La sentenza impugnata sarebbe irragionevole e contraddittoria, perché non collega l’assunzione del dott. R al giudicato di cui alle decisioni richiamate più volte, ma alla copertura di un posto di nuova istituzione.

Vi sarebbe, poi, da ricordare che, alla data di presentazione della domanda di scorrimento, vi sarebbe stata non solo la vacanza determinata dalle dimissioni del dott. A (coperta dal dott. G in mobilità), ma anche, nella medesima area funzionale, la vacanza determinata dall’avvenuta cessazione dal servizio del dott. A C, a far data dal 5 ottobre 1988, per cui, una volta disposta l’assunzione del dott. R, la stessa avrebbe dovuto essere certamente riconosciuta a partire dal 1989.

Infine, sarebbe da segnalare un’altra circostanza di rilievo, costituito dal fatto che, a seguito delle deliberazioni impugnate, che avevano disposto l’assunzione del dott. R a far tempo dall’1° gennaio 1998, quest’ultimo, con atto di citazione notificato il 26 giugno 2000, aveva convenuto dinanzi al Tribunale di Lecce la CCIAA per il risarcimento del danno in conseguenza della tardività dell’assunzione. Nell’ambito di tale giudizio, la CCIAA avrebbe proposto regolamento di giurisdizione, affermando che la controversia si collegherebbe necessariamente al rapporto di pubblico impiego che risulta già esistente, perché costituito con efficacia retroattiva nel periodo in relazione al quale si lamenta la perdita economica. Con ordinanza n. 9153 del 20 aprile 2006, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione avrebbero dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, affermando che, nel caso di costituzione del rapporto di pubblico impiego, in seguito a ricorso in giudizio, con retrodatazione della nomina a fini giuridici, ma non a quelli economici, la controversia instaurata nei confronti della pubblica amministrazione ed avente ad oggetto la domanda di risarcimento del danno, apparterrebbe alla giurisdizione del giudice amministrativo, dato che la pretesa che si collega necessariamente al rapporto di pubblico impiego che risulterebbe esistente – perché costituito con efficacia retroattiva – nel periodo in relazione al quale si lamenta la perdita economica, con la conseguenza che la relativa domanda sarebbe devoluta, in virtù di tale collegamento, alla cognizione del giudice cui spetta la giurisdizione del rapporto.

L’articolato motivo d’appello non merita accoglimento, per le seguenti considerazioni.

Pur non trattandosi nella specie di giudizio di ottemperanza in senso tecnico, tuttavia la legittimità del successivo operato dell’Amministrazione deve essere valutata alla stregua delle indicazioni fornite dal T.A.R. e dal Consiglio di Stato nelle sentenze n. 550/1996 e n. 794/1997.

Sul punto, ritiene il Collegio, che le decisioni assumano la pacifica inconfigurabilità di un diritto del dott. R ad essere assunto nel posto liberatosi a seguito delle dimissioni del dott. A e che esse si concentrino, in sostanza, sul difetto di motivazione che inficiava l’atto impugnato, atteso che la Camera di Commercio non aveva esternato ragioni valide che l’avevano indotta a non assumere l’odierno appellante. In sostanza, le decisioni citate hanno annullato il diniego dello scorrimento della graduatoria per il ritenuto difetto di motivazione, ma non hanno imposto all’Amministrazione di provvedervi, poiché tale “diritto non sussiste” .

In effetti, in particolare, nella sentenza n. 794/1997, il Consiglio di Stato ha affermato che “il ricorrente non ha inteso rivendicare il diritto a ricoprire il posto, diritto che non sussiste, ma si è opposto al diniego di utilizzazione della graduatoria, contestandone le ragioni poste a fondamento” . Per altro verso, la stessa sentenza ritiene completamente estranea alla materia del contendere la circostanza che il posto preteso dal dott. R sia stato coperto con la procedura di mobilità dal dott. G, e si concentra, come detto, solo sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Non appaiono, quindi, condivisibili le conclusioni dell’appellante (a pagg. 3 e 4 dell’atto d’appello), per cui la sentenza impugnata si sorreggerebbe su argomentazioni già vagliate e ritenute infondate nelle due decisioni richiamate e la retrodatazione dell’assunzione sarebbe una conseguenza obbligata del giudicato formatosi sul precedente giudizio di impugnazione.

Di conseguenza, il giudicato formatosi sulle precedenti giurisprudenziali non ha affatto caducato la copertura del posto vacante con mobilità, cosa che sarebbe stata invece naturale, qualora il giudicato si fosse esteso all’accertamento del diritto allo scorrimento della graduatoria (il che, al contrario, risulta esplicitamente negato).

Diversamente da come ritenuto dal T.A.R. nella sua sentenza n. 550/1996, non appare poi nemmeno condivisibile che l’interessato non fosse onerato di impugnare detta procedura di mobilità, al fine di poter aspirare al posto coperto mediante la medesima;
anzi, nella specie, assume significato decisivo che, in un primo momento, il dott. R abbia (correttamente) impugnato la nomina del dott. G, con ricorso iscritto sub n. 3212/1996 R.G., giudizio che, però, non è stato più coltivato ed è stato dichiarato perento nel 2007. In questo modo, si è consolidata una situazione incompatibile con la pretesa dell’appellante di occupare quel posto in organico e di vedersi retrodatata la propria assunzione al momento della presentazione della domanda di scorrimento della graduatoria.

In altre parole, pur dando la Camera di Commercio atto di volersi conformare ai precedenti giurisprudenziali già più volte richiamati, il posto in cui è stato assunto il dott. R con le due gravate deliberazioni non ha e non può avere alcun nesso con quello liberatosi anni prima, in relazione al quale l’odierno appellante aveva chiesto lo scorrimento della graduatoria.

Del tutto irrilevante, sotto il profilo in esame, appare poi anche la circostanza che, al momento della presentazione della domanda, fosse vacante un secondo posto, a seguito delle dimissioni del dott. A C, a far data dal 5 ottobre 1988, non trattandosi di posto occupato in seguito al concorso a cui si riferisce la graduatoria oggetto di causa, per cui il dott. R non può comunque accampare alcun diritto ad occuparlo in virtù dell’invocato scorrimento della graduatoria.

Privo di ogni rilevanza ai fini del decidere è, infine, anche il dictum delle Sezioni Unite della Cassazione nella sua decisione sul regolamento di giurisdizione, poiché, per la stessa natura del procedimento, in quest’ultimo il Collegio non si pronuncia direttamente sulla fondatezza della pretesa azionata, ma si limita a designare il giudice dotato di giurisdizione, secondo le domande prospettate dalle parti.

Conclusivamente, la decisione della Camera di Commercio di assumere il dott. R nel posto resosi vacante a seguito della revoca del concorso del 1995 deve ritenersi del tutto legittima e non in contrasto con i due precedenti giurisprudenziali invocati dall’appellante.

In base alle considerazioni sinora svolte, l’appello va pertanto respinto e la sentenza impugnata va integralmente confermata.

In considerazione della particolarità del caso, sussistono giusti motivi per compensare integralmente le spese del presente grado del giudizio tra le parti.

Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso in appello.