Pubblicato il 16/02/2023

N. 01654/2023REG.PROV.COLL.

N. 06092/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6092 del 2016, proposto da
S.A.V. - Società Autostrade Valdostane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M A, U G, A M e M S, con domicilio eletto presso lo studio M A in Roma, via Udine n. 6;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n.12;
Dipartimento per le Infrastrutture, i Sistemi Informatici e Statistici, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta n. 00019/2016, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 22 novembre 2022 il Cons. A F e udito per le parti l’avvocato Sanvido Manuela, in collegamento da remoto e, ai sensi dell’art. 87, comma 4-bis c.p.a. e dell’art. 13-quater disp. att. c.p.a. (articolo aggiunto dall’art. 17, comma 7, d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2021, n. 113), preso atto del deposito delle note di passaggio in decisione, è data la presenza dell'avvocato dello Stato Di Giorgio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società S.A.V. - Societa' Autostrade Valdostane s.p.a. (in seguito anche SAV) stipulava, in data 2 settembre 2009, una convenzione con ANAS s.p.a., avente ad oggetto l’affidamento in concessione dei seguenti tratti autostradali: A5 Est – Quincinetto; A5 Aosta Est – Aosta Centro; A5 Aosta Centro – Aosta Ovest; Raccordo fra la A5 e la S.S. 27 del Gran San Bernardo. La convenzione, il cui termine finale era fissato per il 31 dicembre 2032, prevedeva che il concessionario dovesse, fra l’altro, realizzare diverse opere di adeguamento e completamento dei suddetti tratti autostradali, nonché i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria necessari per mantenere l’infrastruttura in buono stato di conservazione ed efficienza.

1.1. Con nota del 15 luglio 2015, la SAV s.p.a., in attuazione delle previsioni contenute nella suindicata convenzione, comunicava al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti la volontà di affidare per un triennio, ad una propria controllata, i lavori di manutenzione ordinaria del tratto autostradale in concessione.

1.2. Con successive note del 3 agosto e del 5 agosto 2015, la società forniva maggiori chiarimenti in ordine agli affidamenti effettuati, evidenziando che il superamento dei limiti normativi dovesse valutarsi nell’arco dell’intera concessione; allegava, altresì, un prospetto numerico analitico dal quale si evinceva l’esatta ripartizione dei lavori infragruppo e di quelli affidati a terzi.

1.3. In riscontro a tali comunicazioni, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con note-provvedimento del 2 settembre 2015 (prot. n. 8902; prot. n. 8895), e con la nota – provvedimento 12.6.2015 prot. 5849, negava alla ricorrente l’autorizzazione a procedere all’affidamento, rilevando l’avvenuto superamento del limite del 40 per cento previsto dalla vigente normativa per gli affidamenti infragruppo.

1.4. Con ulteriori note dell’8 settembre 2015, prot. n. 1886 e del 9 settembre 2015, prot. n. 1891, la concessionaria rappresentava nuovamente l'insussistenza della violazione della disciplina convenzionale e legislativa vigente, nonché la necessità di parametrare la verifica del rispetto della percentuale minima di affidamento a terzi sull'intero arco temporale di durata della concessione.

2. La SAV s.p.a. proponeva ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Valle d’Aosta, lamentando: a) anomalia, genericità ed atipicità del contenuto degli atti impugnati; b) violazione di specifiche norme legislative e di clausole convenzionali, nonché dello stesso disciplinare, di natura contrattuale, previsto dagli artt. 25 e 26 della vigente convenzione di concessione; c) ulteriori violazioni di legge (art. 253. comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006; art. 4. comma 1, lett. a) del D.L. n. 83 del 2012, convertito con modificazioni nella legge n. 134 del 2012); d) eccesso di potere per sviamento e per disparità di trattamento; e) infondatezza, comunque, degli assunti contestati nelle note-provvedimento impugnate.

3. Il T.A.R. per la Valle D’Aosta, con sentenza della Sez. Unica, n. 19/2016, dichiarava il ricorso infondato, rilevando che dall’art. 253, comma 25, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, si evinceva il divieto imposto ai concessionari di opere pubbliche di eseguire in proprio, direttamente ovvero attraverso società controllate, una percentuale di lavori superiore al 40 per cento. Il Collegio di prima istanza riteneva che non potesse essere precluso all’Autorità competente l’intervento preventivo atto ad evitare che l’inosservanza dell’obbligo divenisse definitivo e si traducesse, quindi, in un vero e proprio inadempimento. Invero, i rapporti fra la ricorrente ed il concedente erano regolati da una convenzione alla quale, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, potevano applicarsi, in quanto compatibili, le norme e i principi dettati dal codice civile in materia di obbligazioni e contratti, tra cui il dovere di correttezza previsto dall’art. 1175 cod. civ.

3.1. Il giudice di prime cure evidenziava, altresì, che la mancata previsione, da parte dell’art. 253, comma 25, del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’arco temporale di riferimento ai fini del calcolo delle percentuali relative agli affidamenti infragruppo, non potesse leggersi nel senso che al concessionario fosse sempre permesso il superamento dei limiti massimi, fino a che il tempo residuo di durata della concessione gli avrebbe permesso di recuperare lo squilibrio creato, dovendo ritenersi preclusa la creazione di forti squilibri difficili da compensare sempre in ossequio al principio di correttezza.

Nel caso in cui il concessionario procedeva agli affidamenti infragruppo per percentuali superiori a quelle ivi previste, l’Autorità preposta alla vigilanza delle concessioni autostradali doveva punire il trasgressore, irrogando, ai sensi dell’art. 2, comma 86, del decreto legge 3 ottobre 2006, n. 262 (convertito con legge 24 novembre 2006, n. 286) le relative sanzioni. Il Collegio riteneva che la mancata esplicitazione, in una norma di rango primario, di tali poteri non era decisiva per precludere all’Autorità competente l’intervento preventivo atto ad evitare che l’inosservanza dell’obbligo divenisse definitivo e si traducesse in vero e proprio inadempimento, per violazione delle regole di correttezza, ai sensi dell’art. 1175 c.c. Il T.A.R. affermava che l’Amministrazione intimata aveva correttamente apposto il diniego, a seguito dell’avvenuta constatazione, nel caso concreto, della sussistenza di un forte squilibrio a favore degli affidamenti infragruppo, che poteva irrimediabilmente compromettere la possibilità di adempimento agli obblighi di cui si discuteva.

Il Collegio escludeva che l’Amministrazione stessa avesse utilizzato un potere avente natura sanzionatoria non previsto dalla legge, dovendosi invece ribadire l’impiego di poteri derivanti dai principi che governavano, in generale, i rapporti obbligatori, sanciti comunque da norme di rango primario.

4. Con l'atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, illustrato anche con memorie, la SAV s.p.a. ha impugnato la suddetta sentenza, invocandone l'integrale riforma.

4.1. Con il primo motivo di gravame, l’appellante denuncia “ censurabilità ed infondatezza di tutti i motivi posti a fondamento della sentenza impugnata ”, sia con riguardo ai poteri di intervento, previsti dal legislatore e dalla convenzione di concessione, in capo all’ente concedente per evitare l’inadempimento contrattuale della concessionaria, sia con riguardo all’applicazione del principio civilistico codificato nell’art. 1175 c.c.

4.2. Con la seconda censura, SAV s.p.a. formula istanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267, comma 1, lett. b, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) e, alternativamente, istanza di rimessione alla Corte Costituzionale, ex art. 23 L. n. 87/1953, paventando sotto vari profili violazioni di diritto comunitario e costituzionale, in particolare con riguardo al combinato disposto dell’art. 51, comma 2, del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in l. 24 marzo 2012, n. 27, nel testo modificato dall’art. 4, comma 1, lett. a), del D.L. 22 giugno 2012, n. 83, convertito in l. 7 agosto 2012, n. 134, rispetto al quale lamenta: i)violazione dell’art. 77 Cost.; ii) violazione del principio di separazione dei poteri, non ravvisando alcun carattere straordinario di necessità ed urgenza; iii) violazione degli artt. 3, in combinato disposto con l’art. 11 prel., 41, 25, 97 e 117 co. 1 Cost. nonché con l’art. 1 del protocollo addizionale n. 1 alla CEDU, realizzando la normativa indicata un’irragionevole disparità di trattamento; iv) violazione delle norme di diritto comunitario uniforme in materia di appalti; v) violazione dell’art. 12, c. 2, del Trattato Costituzionale, firmato a Roma il 29.10.2004, posto che lo Stato Italiano avrebbe violato le competenze sancite dal