Pubblicato il 26/04/2021

N. 03331/2021REG.PROV.COLL.

N. 04944/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4944 del 2020, proposto da
Comune di -O-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato S E M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-O- e -O-, rappresentati e difesi dagli avvocati G C e F L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda) n. -O-/2020, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di -O- e di -O-;

Visti il ricorso in appello incidentale proposto da -O- e da -O- e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il Cons. F D L nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2021 svoltasi, ai sensi dell'art.25 Decreto Legge 28 ottobre 2020 n. 137 conv. in L. 18 dicembre 2020, n. 176, attraverso l'utilizzo di piattaforma "Microsoft Teams”;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con quattro istanze di condono edilizio ai sensi del D.L. n. 269/2003 conv. dalla L. n. 326/2003 la Sig.ra -O- ha chiesto la sanatoria di alcune opere edilizie realizzate, in assenza di titolo abilitativo, sull'area di sua proprietà sita in Comune di -O- in Via -O-.

L’Amministrazione richiesta, dopo avere comunicato i motivi ostativi all’accoglimento delle istanze, ha adottato:

- il provvedimento prot. n. 19765 del 30/10/2018 rep. 25470/2004 recante il diniego dell’istanza 59 (acquisita al protocollo comunale n. 25470/2004) relativa alla posa di un manufatto prefabbricato in legno dotato di impianto elettrico ed adibito ad uso magazzino / deposito;

- il provvedimento prot. n. 19761 del 30/10/2018 rep. 11924/2004 recante il diniego dell'istanza 09 (acquisita al protocollo comunale n. 11924/2004) relativa alla realizzazione di vialetti in ghiaia, pavimentazione esterna, impianto di illuminazione esterna e pergolato in legno;

- il provvedimento prot. n. 19764 del 30/10/2018 rep. 25469/2004 recante il diniego dell'istanza 58 (acquisita al protocollo comunale n. 25469 del 10.12.2004) relativa alla posa di manufatto prefabbricato dotato di impianti elettrici e tecnologici, collegato a fossa biologica ed adibito ad uso di civile abitazione;

- il provvedimento prot. n. 19758 del 30/10/2018 rep. 11923/2004 recante il diniego dell'istanza 08 (acquisita al protocollo comunale n. 11923/2004) relativa al cambio di destinazione d'uso di capanno agricolo in unità immobiliare adibita a civile abitazione e modifiche interne.

L’Amministrazione comunale, nel negare la sanatoria delle opere de quibus, ha rilevato che: a) le aree interessate dagli interventi edilizi abusivi risultavano comprese nel perimetro del PCT del Parco -O- approvato con deliberazione di G.R. n. VII/2869 del 22.12.2000, nel perimetro di vincolo paesistico ambientale DM 1970;
b) ai sensi dell’art. 2, comma 3, L.R. n. 31/2004, nelle aree demaniali, nelle aree A Parco regionale, fatte salve le zone di rinvio alla pianificazione comunale, potevano essere sanate le sole opere abusive riconducibili alla tipologia di illecito n. 6 di cui all’allegato 1 del D.L. n. 269/2003 conv. dalla L. n. 326/2003;
c) la documentazione prodotta dall’istante non risultava completa.

Per l’effetto, le istanze presentate dalla Sig.ra -O- non potevano essere accolte, in quanto:

a) le opere abusive non rientravano tra quelle ammesse a sanatoria, in quanto posizionale all’interno del Parco Regionale Parco -O-, all’interno della zona Agricola, nonché erano riconducibili alla tipologia di illecito 1 di cui all’allegato 1 del D.L. n. 269/2003 conv. dalla L. n. 326/2003;

b) la documentazione prodotta risultava incompleta.

2. La Sig.ra -O-, con ricorso iscritto al n.r.g. 304 del 2019 e proposto dinnanzi al T Lombardia, Milano, ha impugnato i quattro provvedimenti comunali di diniego.

2.1 Nella ricostruzione dei fatti di causa la ricorrente ha dedotto che:

- la Sig.ra -O- acquistava nel marzo 2001 alcuni terreni siti in comune di -O-, via -O-/c, catastalmente identificati al Foglio 2 del suddetto Comune censuario (mappali nn. 91-190-189), sui quali insistevano alcuni fabbricati realizzati dal precedente proprietario in forza di concessione edilizia n. 100/1995;

- l’Amministrazione comunale svolgeva un sopralluogo nell’ottobre 2001 sulle aree di proprietà, all’esito del quale rilevava la presenza nell’ambito del terreno di proprietà di alcune opere edili in assenza e/o in difformità rispetto alla relativa concessione edilizia;
per l’effetto, con ordinanza n. 105 del 30.10.2001 il Comune disponeva la demolizione delle opere asseritamente abusive;

- la Sig.ra -O- impugnava il provvedimento di demolizione dinnanzi al T Lombardia;

- l’Amministrazione comunale assumeva una seconda ordinanza di demolizione (n. 70 del 25.11.2002) avente ad oggetto opere edilizie non conformi alle concessioni in precedenza rilasciate;

- la Sig.ra -O- impugnava, dunque, dinnanzi al T Lombardia anche detta seconda ordinanza;

- il Comune intimato con ordinanza n. 50 del 7.8.2003 dava atto della mancata ottemperanza dei precedenti ordini di demolizione, ai sensi dell’art. 31 DPR n. 380/01;

- in ragione della sopravvenuta promulgazione della L. n. 326/2003, la ricorrente chiedeva la sanatoria delle opere oggetto delle precedenti contestazioni di cui alle ordinanze comunali nn. 105/2001 e 70/2002;

- a distanza di anni dalla presentazione delle istanze di condono, senza alcun tipo di preventiva comunicazione e/o notifica e/o avvertenza, il giorno 28 marzo 2018 un reparto dei carabinieri si presentava presso la proprietà della ricorrente, provvedendo a sgomberare l’area, con l’ausilio e il supporto dei funzionari della Polizia Locale, da tutti i suoi occupanti (il padre e la famiglia del fratello della ricorrente, composta, oltre che dal fratello, dalla moglie e da tre figli minorenni);

- soltanto all’esito della presentazione di un’istanza di accesso agli atti, la ricorrente apprendeva che lo sgombero era stato operato in esecuzione dell’ordinanza n. 50 del 7.8.2003, con cui era stata disposta l’acquisizione al patrimonio comunale degli immobili de quibus;

- la Sig.ra -O- proponeva, dunque, ricorso ex art. 700 c.p.c. avanti al Tribunale di Milano, deducendo che l’azione di sgombero era stata posta in essere senza tenere conto dell’avvenuta presentazione di alcune istanze di condono edilizio su cui il Comune non si era pronunciato e sulle quali, pertanto, doveva ritenersi formato il silenzio assenso;

- il Tribunale adito, tuttavia, declinava la propria giurisdizione in favore della giurisdizione amministrativa, dinnanzi alla quale il giudizio avrebbe dovuto, dunque, essere riassunto;

- nelle more, il Comune di -O- provvedeva al rigetto delle istanze di condono, assumendo determinazioni ritenute illegittime.

2.2 A fondamento del ricorso, la Sig.ra -O- ha articolato cinque motivi di impugnazione, diretti a censurare:

- la “violazione e falsa applicazione dell'art. 32 del d.l. 269/2003 conv. in legge 326/2004, degli artt. 32-33 della legge n. 47/1985 e dell'art. 2 della l.r. 31/2004 Lombardia – eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – pretestuosità ed illogicità manifesta – difetto di motivazione e istruttoria – violazione art. 3 della legge 241/90”, tenuto conto che, ai sensi dell’art. 32, comma 27 D.L. 269/2003, l’insistenza dell’intervento in area assoggettata a vincolo paesaggistico non avrebbe costituito impedimento automatico al condono, determinando una simile circostanza, sempre che non si fosse in presenza di un vincolo d’inedificabilità assoluta, semplicemente una verifica di compatibilità delle opere con l’esigenza di tutela del paesaggio imposta dallo specifico vincolo, da parte della competente autorità preposta;
pertanto, il Comune non avrebbe potuto legittimamente adottare un provvedimento di rigetto del condono sulla sola base dell’esistenza di un vincolo sull’area di specie, bensì avrebbe dovuto preventivamente acquisire il parere dell’Autorità competente sulla compatibilità o meno delle opere abusive rispetto alla tutela del paesaggio che il vincolo implicava;
accertamento di compatibilità nella specie neanche richiesto dall’Amministrazione comunale;

- la “ulteriore violazione dell'art. 32 d.l. 269/2003 e dell'art. 2 comma 3 della l.r. 31/2004 – eccesso di potere per difetto di motivazione ed istruttoria”, tenuto conto che il Comune avrebbe omesso sia di verificare la data di esecuzione delle opere in rapporto alla data di entrata in vigore del vincolo, sia di verificare se comunque tali manufatti non fossero compatibili con le disposizioni normative vigenti a livello urbanistico – edilizio;
in particolare, il Piano Territoriale Regionale del Parco -O- era stato approvato con DGR 7/2869 del 22/12/2000, pubblicata sul BURL con il 4° supplemento straordinario n. 5 del 02/02/2001 ( doc. 31);
la stessa delibera espressamente prevedeva (punto 4 del deliberato) di demandare a successive deliberazioni le proposte di perimetro e della normativa del parco naturale, ragion per cui l'eventuale inclusione nel PTR delle aree di sedime dei manufatti di parte ricorrente avrebbe dovuto ritenersi successiva all'inizio dell'anno 2001 in cui – come sarebbe stato desumibile dalle relazioni descrittive allegate alle istanze – sarebbero stati realizzati gli immobili in contestazione, da reputare, dunque, preesistenti all'apposizione del vincolo;
il Comune, inoltre, non aveva neppure valutato le proprie norme urbanistico – edilizie in relazione ai terreni in esame per verificare se a livello di pianificazione comunale le stesse non fossero state stralciate dall'effetto preclusivo del PTR in conformità all'art. 2 comma 3 della L.R. 31/2004;

- la “violazione e falsa applicazione art. 32 commi 32, 350::LR00F56DF85D39EABF4B75::2008-04-02" href="/norms/laws/itatextn0e4x25zi1p7hlq/articles/itaartxyhmmfxw9ouwh0?version=8ec4806b-644f-5316-af82-73bda295b350::LR00F56DF85D39EABF4B75::2008-04-02">35, 37 d.l. 269/2003 – eccesso di potere per travisamento e difetto di motivazione ed istruttoria”, per avere erroneamente il Comune fondato i dinieghi di condono anche sulla base di un’asserita incompletezza documentale che, tuttavia, sarebbe stata rilevante al fine di negare la formazione del silenzio-assenso assenso sulle relative istanze, ma non avrebbe potuto fondare il diniego, dovendo il Comune procedere all'istruttoria, se del caso mediante richiesta di integrazione documentale da rivolgersi alla Sig.ra -O-;

- “ulteriore violazione dell’art. 32 d.l. 269/2003 e dell'art. 2 della l.r. 31/2004 – ulteriore eccesso di potere per travisamento e per difetto di istruttoria e motivazione”, tenuto conto che il Comune avrebbe errato nella valutazione e qualificazione delle opere oggetto delle istanze di condono;
in particolare, in relazione all’istanza n. 09, le opere ivi descritte avrebbero dovuto essere qualificate nella tipologia 6 attenendo a “realizzazione di vialetti in ghiaia, pavimentazione esterna, impianto di illuminazione esterna e pergolato in legno”;
il che avrebbe determinato l’illegittimità dell’acquisizione delle aree da parte del Comune;
il diniego di sanatoria sarebbe stato, inoltre, motivato anche sulla base della mancata produzione degli aggiornamenti catastali neanche richiesti dall’Amministrazione;

- la “violazione ed errata applicazione degli artt.