Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2015-05-04, n. 201502237

N. 02237/2015REG.PROV.COLL.

N. 02006/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2006 del 2014, proposto dal signor LE UT, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Cintioli e Felice Eugenio Lorusso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Fabio Cintioli in Roma, via Vittoria Colonna n. 32;

contro

La Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Ida Maria Dentamaro, con domicilio eletto presso il signor FR AC in Roma, via Cosseria, n. 2;
la Regione Puglia - Settore provveditorato economato contratti appalti, comm. giud. concorso prog. red. prog. relim. sede consiglio regionale;
la Regione Puglia - Settore provveditorato economato contratti appalti;
il Consiglio Regionale della Regione Puglia;

nei confronti di

Lo Studio Valle Progettazione, in proprio e nella qualità di mandataria Rti, rappresentato e difeso dall'avvocato Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il signor GI CO GR in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n.18;
Rti-Pro. Sal. Progettazioni Salentine Srl, rappresentato e difeso dall'avvocato Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio Sticchi Damiani in Roma, via Bocca di Leone n. 78 (St. Bdl);
Rti-Studio Tecnico Sylos Labini, Rti-Mirizzi Architetti Associati, Ati-Guastamacchia s.p.a., Ati-Monsud s.p.a.;
s.p.a. De. Bar Costruzioni, in proprio e nella qualità di mandataria Ati, rappresentato e difeso dall'avvocato Giovanni Nardelli, con domicilio eletto presso il signor Ernesto Mocci in Roma, via Germanico, n. 146;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II n. 1612/2013, resa tra le parti, concernente il silenzio serbato dall'amministrazione su una istanza di annullamento degli atti della gara per la progettazione della sede del consiglio della Regione Puglia;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e dello Studio Valle Progettazione, in proprio e nella qualità di mandataria Rti e di Rti-Pro. Sal. Progettazioni Salentine s,r,l. e della s.p.a. De.Bar Costruzioni, in proprio e nella qualità di mandataria Ati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Felice Eugenio Lorusso, Fabio Cintioli, Ida Maria Dentamaro, Fabrizio Lofoco, Saverio Sticchi Damiani, su delega dell’avvocato Ernesto Sticchi Damiani, ed Ernesto Mocci, su, delega dell’avvocato Giovanni Nardelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il TAR per la Puglia, sez. II, con la sentenza n. 1812 del 4 dicembre 2013, - nella resistenza della Regione Puglia e delle società indicate in epigrafe - ha dichiarato inammissibile il ricorso n. 894 del 2013, proposto dal sig. LE UT per la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Puglia sulle istanze in data 7 febbraio 2013 e 16 marzo 2013, con cui era stato chiesto l’annullamento in autotutela di tutti gli atti della gara indetta dalla Regione Puglia nel dicembre 2002 per la progettazione preliminare della nuova sede del Consiglio regionale e, in particolare;

a) della delibera della Giunta regionale n. 904 del’11 giugno 2013, nella parte in cui ha autorizzato il conferimento dell’incarico di redazione della progettazione definitiva ed esecutiva - oltre che della direzione lavori, misurazione e contabilità, coordinamento della sicurezza in fase dei lavori - al R.T.P. primo classificato nel concorso di progettazione preliminare;

b) della conseguente convenzione del 1° agosto 2003;

c) della delibera della Giunta regionale n. 2125 del 9 dicembre 2003, con cui è stato approvato il progetto definitivo;

d) della delibera della Giunta regionale n. 1418 del 29 luglio 2008, di approvazione del bando per l’aggiudicazione del lavori;

e) della delibera della Giunta regionale n. 1645 del 15 settembre 2009, di adeguamento del progetto esecutivo alla normativa antisismica, e della determinazione dirigenziale n. 185 del 10 marzo 2010, di approvazione del progetto esecutivo;

f) della delibera della Giunta regionale n. 449 del 23 febbraio 2010, di approvazione della nuova spesa elevata a €. 87.166.000,00 e di riavvio della procedura di affidamento;

g) della determinazione dirigenziale n. 331 dell’8 aprile 2010, d’indizione della procedura aperta per l’affidamento dei lavori di realizzazione della sede del Consiglio regionale e del conseguente bando pubblicato nella GUCE del 20 aprile 2010;

i) della determina dirigenziale n. 0619 del 2 agosto 2011, di aggiudicazione definitiva e del conseguente contratto stipulato con l’appaltatore;

h) dei verbali del 4, 5, 11, 12 e 29 aprile 2003 e del 6 giugno 2003, nonché della conseguente deliberazione n. 904 dell’11 giugno 2003.

Il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso di primo grado, richiamando un consolidato indirizzo giurisprudenziale per il quale l’esercizio del potere di autotutela costituisce manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa.

Ad avviso del TAR:

- la Regione non avrebbe alcun obbligo di attivarsi in tal senso, tanto più che, per un verso, solo ad essa spetterebbe la valutazione sull’esistenza dell’interesse pubblico che giustifichi la rimozione di un atto asseritamente viziato e, per altro verso, tale attività non può ritenersi dovuta quando è stato emesso un provvedimento divenuto inoppugnabile (per esaurimento dei mezzi di impugnazione o per lo spirare dei termini di impugnazione), non potendo farsi ricorso alla procedura del silenzio – inadempimento per provocare l’esercizio del potere di autotutela;

l- non risulterebbe fondata la deduzione del ricorrente sulla nullità degli atti di gara a seguito dell’accertamento del fatto che essi siano stati emanati sulla base di condotte costituenti reati, giacché non potrebbe fare stato a tal fine la sentenza dichiarativa dell’estinzione del reato per prescrizione (come rilevato dalla sentenza n. 5266 del 2013 della VI Sezione del Consiglio di Stato).

2. Con l’appello in esame, il sig. LE UT ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità e l’ingiustizia alla stregua di quattro articolati motivi di gravame, rubricati «sull’effettiva portata della decisione n. 5266/2013 della VI Sezione; erronea applicazione dei principi in essa enunciati; violazione del principio di imparzialità e dell’esigenza di ripristino della legalità; violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.»; «sull’accertamento del fatto materiale costituente reato contenuto nella sentenza della Cassazione n. 6240/2013», «sulla nullità del provvedimento adottato con condotta penalmente illecita» e «illegittimità del silenzio», e chiedendo la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Hanno resistito al gravame la Regione Puglia e le società indicate in epigrafe, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza ed insistendo per il suo rigetto.

3. Nell’imminenza dell’udienza di trattazione, tutte le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive.

All’udienza in camera di consiglio del 16 dicembre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. E’ indispensabile ai fini della decisione della controversia in trattazione ricostruirne il substrato fattuale, costituito in particolare dai giudizi, amministrativi e penali, che hanno caratterizzato la procedura di selezione della progettazione della redazione del progetto preliminare della nuova sede del Consiglio regionale della Puglia.

2. Quanto ai giudizi di natura amministrativa, si rileva che l’ing. LE UT:

- ha partecipato al concorso di progettazione per la redazione del progetto preliminare (ai sensi dell’art. 16, comma 3, della legge n. 109 del 1994) della nuova sede del Consiglio regionale della Puglia, da inserire urbanisticamente nell’ambito di un’area già parzialmente edificata (in Bari, alla via Gentile, secondo le indicazioni contenute nel documento preliminare alla progettazione), indetto dalla Regione Puglia in data 19 dicembre 2002 (procedura aperta per un costo presunto di €. 40.000.000,00 e le cui offerte progettuali sarebbero state valutate dalla commissione giudicatrice sulla base dei criteri e dei metodi previsti dall’all. C. del d.P.R. n. 554 del 1999, secondo gli elementi qualitativi e quantitativi ivi previsti con i relativi sub punteggi);

- è stato collocato al quarto posto della graduatoria finale, avendo conseguito il suo progetto complessivamente punti 54,98;

- ha impugnato innanzi al TAR per la Puglia, anche con motivi aggiunti, l’atto conclusivo di quella gara e gli atti infraprocedimentali (risultando primo in graduatoria il progetto n. 8 presentato dal R.T.P. con mandatario Studio Valle Costruzione; secondo il progetto n. 7 presentato dalla s.r.l. Favero & Milan Ingegneria; terzo il progetto n. 1 presentato dallo studio Vitone e Associati), formulando dodici motivi di censura, riguardanti la composizione della commissione giudicatrice, i progetti presentati dai concorrenti classificati al secondo ed al terzo posto, le modalità di valutazione dei progetti da parte della commissione, l’illegittimità delle valutazioni delle proposte progettuali in gara e dei punteggi attribuiti, in relazione ai singoli elementi di valutazione, secondo il metodo del confronto a coppie.

2.1. Il TAR, sez. I. con la sentenza n. 5411 del 2004 ha accolto in parte il ricorso, limitatamente all’ammissione al concorso dei progetti n. 7 e n. 1, presentati rispettivamente dal R.T.O, con mandataria Favero & Milan Ingegneria s.r.l., secondo