Consiglio di Stato, sez. VII, sentenza 2024-03-12, n. 202402413

Pubblicato il 12/03/2024

N. 02413/2024REG.PROV.COLL.

N. 09079/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9079 del 2023, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’Avvocato Giulio Cerceo e dall’Avvocato Uberto Di Pillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Giulio Cerceo in Pescara, viale Gabriele D’Annunzio, n. 142;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro pro tempore , e C.S.M. – Consiglio Superiore della Magistratura, in persona del vicepresidente pro tempore , entrambi rappresentati e difesi ex leg e dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono domiciliati in RO, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza n. -OMISSIS- del 28 settembre 2023 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Prima), resa tra le parti, che ha respinto il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’odierno appellante per l’annullamento e/o la riforma, previa adozione di idonea misura cautelare, della deliberazione del 19 ottobre 2021 con cui il Consiglio Superiore della Magistratura ha disposto il trasferimento d’ufficio dello stesso appellante, ai sensi dell’art. 2 del R.D. n. 511 del 31 maggio 1946.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del C.S.M. – Consiglio Superiore della Magistratura;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierno appellante, il dott. -OMISSIS-, l’Avvocato Giulio Cerceo e per gli odierni appellati, il Ministero della Giustizia e il CSM – Consiglio Superiore della Magistratura, l’Avvocato dello Stato Ruggero Di Martino;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di RO (di qui in avanti, per brevità, il Tribunale), l’odierno appellante ha impugnato la deliberazione del 19 ottobre 2021 con cui il Consiglio Superiore della Magistratura – C.S.M. (di qui in avanti solo C.S.M.) ha disposto il trasferimento d’ufficio del ricorrente, ai sensi dell’art. 2 del R.D. n. 511 del 31 maggio 1946 (di qui in avanti, per brevità, anche L.G., legge sulle guarentigie).

1.1. Il ricorrente, Procuratore Generale presso la Corte d’Appello di -OMISSIS-, ha esposto che la procedura di trasferimento d’ufficio era stata avviata in considerazione di alcune conversazioni intercorse con -OMISSIS-, indagato per i reati di cui agli artt. 319, 321, e 356 c.p., nei cui confronti era stato eseguito nel mese di aprile 2021 un decreto di sequestro del cellulare e, in particolare, al ricorrente era stato contestato di avere « intrattenuto conversazioni con l'indagato -OMISSIS- non solo per ragioni strettamente private e/o conviviali ma anche connesse alla procedura per l'incarico direttivo di Procuratore generale della Corte di appello di -OMISSIS- ».

1.2. Nella comunicazione di avvio del procedimento il C.S.M. aveva precisato che erano state « altresì acquisite le chat intercorse nel periodo compreso tra il 30.5.2018 ed il 25.12.2020 tra il -OMISSIS- ed il dott. -OMISSIS-, estratte dal medesimo dispositivo oggetto del sequestro sopra indicato, che riscontrano univocamente l'effettivo coinvolgimento diretto del dott. (-OMISSIS-) -OMISSIS- ai fini del buon esito della procedura pendente in V commissione per il conferimento del posto di Procuratore generale dell'-OMISSIS- ».

1.3. Il C.S.M. avrebbe equivocato la natura dei rapporti intrattenuti dal ricorrente con -OMISSIS-, conosciuto del ricorrente attorno all’anno 2013, senza che vi fosse stata una vera e propria frequentazione, e non avrebbe considerato il fatto che il ricorrente non aveva mai trattato nessuno dei 3 procedimenti penali pendenti presso la Procura di -OMISSIS-, ove egli aveva prestato servizio fino al 7 novembre 2013, quando aveva assunto la dirigenza della Procura della Repubblica di Ravenna.

1.4. I rapporti fra i due si erano poi completamente interrotti sin dal 15 aprile 2020: da allora il ricorrente aveva ricevuto dallo stesso -OMISSIS- reiterate richieste di incontro, tramite WhatsApp , a cui non aveva mai dato seguito.

2. A sostegno del ricorso sono state formulate le seguenti censure.

2.1. Con il primo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione degli articoli 45, 65 e 67, comma 2, del Regolamento interno al C.S.M. - eccesso di potere per illogicità manifesta della disciplina contenuta in detti articoli, nonché per assenza dei presupposti.

2.1.1. Avendo la delibera di apertura del procedimento ottenuto 3 voti a favore, 2 contrari e 1 astenuto, la stessa non aveva raccolto la maggioranza dei voti validamente espressi, poiché i voti validamente espressi, nel caso di specie, erano 6, dovendosi computare fra i voti validamente espressi anche quelli di coloro che avevano manifestato, nel corso della votazione, la loro astensione: dunque la maggioranza dei voti avrebbe dovuto essere 4, e non 3, come invece ritenuto dalla Commissione proponente.

2.1.2. Il ricorrente ha impugnato anche il Regolamento interno del C.S.M., per il caso che tale erroneo computo fosse derivato dall’applicazione dello stesso, rilevando che chi dichiara, votando, la propria astensione, risulta astenuto solo all’esito della votazione medesima, e vi prende dunque parte, anche se non può essere conteggiato né fra i favorevoli, né fra i contrari.

2.2. Con il secondo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L.G., e dell’art. 4, comma 5, della circolare n.14430 del 28 luglio 2017, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento e assenza dei presupposti sotto ulteriore e diverso profilo.

2.2.1. Il dies a quo dal quale computare il termine di 6 mesi previsto dall’art. 4, comma 5 della circolare n. 1443, per l’avvio del procedimento, doveva ritenersi decorrente dal 10 giugno 2021, giorno in cui la Commissione aveva acquisito la documentazione rilevante, e non dalla data in cui la relatrice aveva tenuto la Relazione illustrativa; inoltre, la Commissione non aveva svolto alcuna attività istruttoria.

2.3. Con il terzo motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 68, terzo comma, della Costituzione per essere state utilizzate comunicazioni provenienti da un Membro del Parlamento senza autorizzazione della Camera alla quale appartiene, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, sotto il diverso profilo dell’erroneità della sua conduzione, nonché per straripamento.

2.3.1. La delibera sarebbe illegittima anche perché sarebbero state utilizzate delle chat provenienti anche da un parlamentare senza l’autorizzazione della Camera di appartenenza.

2.4. Con un altro motivo è stata dedotta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2 L.G., sotto diverso e autonomo profilo rispetto a quello indicato al precedente motivo, l’eccesso di potere per illogicità manifesta e difetto (erroneità) della motivazione.

2.4.1. Il ricorrente era stato proposto per l’incarico di Procuratore Generale di -OMISSIS- dalla V Commissione e successivamente nominato dal Plenum del C.S.M. sempre all’unanimità, ciò che escluderebbe in radice qualsiasi intervento, anche solo ipotetico, di -OMISSIS- sulla nomina.

2.5. Con un ultimo motivo è stato dedotto l’eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento.

2.5.1. La rapidità della conclusione del procedimento di trasferimento indurrebbe a ipotizzare che alcuni dei membri del Consiglio Superiore della Magistratura fossero interessati alla vacanza del posto ove il ricorrente prestava servizio, o avessero voluto impedirgli di concorrere a sedi di maggior prestigio nel frattempo resesi disponibili.

3. Si sono costituiti nel primo grado del giudizio il Consiglio Superiore della Magistratura e il Ministero della Giustizia resistendo al ricorso.

4. Con motivi aggiunti depositati l’11 novembre 2022 il ricorrente ha impugnato le successive determinazioni della III Commissione del C.S.M. che lo invitavano ad indicare, ai fini del proprio trasferimento, una o più sedi giudicanti o requirenti da individuare tra quelle elencate nell’apposita sezione “tramutamenti” del sito intranet del C.S.M., deducendone l’invalidità derivata per sviamento e l’eccesso di potere per sviamento, consistente nel « tentativo di privare il ricorrente della possibilità di sottoporre i vizi che affliggono il provvedimento principale a codesto Tribunale Amministrativo in tempo utile per ottenerne le opportune misure cautelari collegiali », non attendendo le decisioni del Tribunale.

4.1. Con secondo atto di motivi aggiunti depositato l’11 gennaio 2023 il ricorrente ha formulato, a sostegno del gravame, le censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della L.G., come previsto dall’articolo 4, comma 5, della circolare n. 14430 del 28 luglio 2017, l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, disparità di trattamento e assenza dei presupposti sotto ulteriore e diverso profilo.

4.2. La disposizione dell’art. 2 cit., nella sua attuale formulazione, introdotta dall’art. 26 del d. lgs. n. 109 del 2006, ha previsto il trasferimento d’ufficio dei magistrati « quando, per qualsiasi causa indipendente da loro colpa, non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza ed imparzialità »; la norma operava quindi solo per le condotte incolpevoli del magistrato, circoscrivendo il trasferimento alle sole ipotesi di incompatibilità “incolpevole”.

4.3. Nella fattispecie, invece, la delibera era incentrata sulla valutazione negativa del comportamento addebitato al ricorrente, asseritamente volto