N. 06953/2011REG.PROV.COLL.

N. 04840/2007 REG.RIC.

N. 01905/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4840 del 2007, proposto da:
Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. E B e G T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G M G, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

M L, quale Commissario ad Acta nominato per l’esecuzione della sentenza della Sezione V del Consiglio di Stato n. 3450/2004, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Elektrica S.r.l., in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, n. 5;

sul ricorso numero di registro generale 1905 del 2010, proposto da:
Elektrica S.r.l. in liquidazione e, in parte qua, UBI Factor S.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'avv. Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Anna Pulcini e G T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. G M G, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Commissario ad acta, Assessore all'Ambiente della Regione Campania, e per esso il funzionario delegato, M L, non costituito in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4840 del 2007:

del provvedimento n. 2 del 4.4.2007 del Commissario ad acta;

del provvedimento n. 1/2005 del 19.4.2005 del Commissario ad acta;

degli atti preordinati, consequenziali o connessi

quanto al ricorso n. 1905 del 2010:

per l’ulteriore esecuzione o accertamento di inottemperanza del Comune di Napoli alla sentenza del Consiglio Di Stato - Sez. V, n. 03450/2004, eseguita in parte qua dal Commissario ad acta con provvedimenti n. 1/2005 del 19.4.2005 e n. 2/2007 del 4.4.2007;

nonché per l’annullamento del silenzio inadempimento posto in essere dal Comune di Napoli a seguito di intimazione a provvedere notificata con atto di diffida del 23.10.2009;

infine per l’adozione di ogni e qualsivoglia provvedimento da rendersi da parte del Consiglio di Stato per l’ottemperanza alla sentenza ed ai provvedimenti di cui ai capi che precedono;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e della Società Elektrica in liquidazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 12 maggio 2011 n. 2809;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del 15.7.2011, il Consigliere A A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I.- Con decisione n. 3450 del 2004 la Sezione V del Consiglio di Stato ha accolto la doglianza di violazione ed elusione del giudicato di cui alla sentenza del TAR Campania n.641/98, ordinando al comune di Napoli di pronunciarsi nuovamente sull’istanza della società Elektrica s.r.l. entro 60 giorni dalla notifica o comunicazione amministrativa, ove anteriore, della decisione, al fine di stabilire se sussistessero o meno le condizioni ed i presupposti per riconoscere la revisione prezzi e quindi, in caso di esito positivo, quantificare l’entità della somma dovuta tenendo conto della documentazione fornita dalla Società.

In caso di ulteriore inottemperanza è stato nominato quale Commissario ad acta l’Assessore all’ambiente p.t. della Regione Campania, o un funzionario dal medesimo delegato, il quale avrebbe dovuto provvedere entro i successivi 60 giorni in sostituzione degli organi ordinari del Comune, avvalendosi eventualmente degli Uffici comunali, su semplice richiesta della Società.

II.- Con ricorso che ha assunto il n. 4840 del 2007 il Comune di Napoli ha chiesto la riforma dei provvedimenti del Commissario ad acta, nel frattempo nominato, n. 2 del 4.4.2007 (con il quale è stata riconosciuta la sussistenza degli elementi e delle condizioni per procedere alla revisione prezzi con riferimento ai corrispettivi di cui al contratto di appalto e sono stati assegnati 30 giorni per la proposizione di indicazioni e la determinazione del quantum dovuto) e n. 1/2005 del 19.4.2005 (di riconoscimento della sussistenza degli elementi e delle condizioni per procedere alla revisione dei prezzi e di determinazione in euro 18.095.285,90 della somma dovuta a titolo di revisione prezzi dal Comune di Napoli, oltre ad interessi legali), deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 26 del R.D. n. 2578/1925, del d. P.R. n. 915/1982 e della legge n. 41/1986. Violazione del giudicato formatosi sulla sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3450/2004 ed errata interpretazione della stessa.

2) Violazione dell’art. 26 del R.D. n. 2578/1925, del d. P.R. n. 915/1982 e della legge n. 41/1986. Eccesso di potere per erroneità dei presupposti.

3) Violazione della legge n. 41/1986. Eccesso di potere per travisamento dei fatti.

4) Errore nel merito della determinazione del quantum.

Con memoria depositata il 20.9.2007 la società Elektrica in liquidazione, premesso che la sentenza n. 3450/2004 costituiva giudicato implicito negativo sulla qualificazione della società Elektrica come concessionaria di un pubblico servizio, ha eccepito la inammissibilità del ricorso per molteplici motivazioni e la genericità della contestazione del quantum da parte del Comune.

Con memoria depositata il 28.6.2010 il Comune di Napoli ha contestato le avverse determinazioni ed ha quantificato l’importo da considerare per la revisione prezzi in euro 4.927.139,58 o 6.505.582,90.

Con memoria depositata il 10.3.2011 la società Elektrica in liquidazione, premesso che con deliberazione n. 1485 del 6.9.2010 il Comune di Napoli aveva autorizzato la conclusione di un accordo transattivo tra le parti e comunque riconosciuto il debito de quo, ha ribadito tesi e richieste, deducendo la infondatezza del ricorso, di cui ha chiesto che sia dichiarata la improcedibilità o che sia respinto.

Con memoria depositata l’11.3.2011 il Comune di Napoli ha ribadito tesi e richieste ed ha eccepito la nullità del provvedimento n. 2 del 207 del Commissario ad acta, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

Con memoria depositata il 15.3.2011 detto Comune ha sostenuto che la citata deliberazione era stata adottata solo in funzione della ipotizzata transazione ed ha replicato alle avverse argomentazioni.

Con note per la camera di consiglio del 29.3.2011 la società Elektrica ha replicato alla memoria di replica del Comune.

III.- Con ricorso che ha assunto il numero di R.G. n. 1905 del 2010 la Elektrica S.r.l. in liquidazione e la UBI Factor S.p.a. hanno chiesto l’ulteriore esecuzione o accertamento di inottemperanza del Comune di Napoli alla sentenza del Consiglio di Stato - Sez. V n. 03450/2004, eseguita in parte qua dal Commissario ad acta con provvedimenti n. 1/2005 del 19.4.2005 e n. 2/2007 del 4.4.2007; inoltre hanno chiesto l’annullamento del silenzio inadempimento posto in essere dal Comune di Napoli a seguito di intimazione a provvedere notificata con atto di diffida del 23.10.2009 e l’adozione di ogni provvedimento da rendersi da parte del Consiglio di Stato per l’ottemperanza alla sentenza ed ai provvedimenti di cui ai capi che precedono.

A sostegno del gravame hanno dedotto i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 2909 del c.c., in connessione con l’art. 27 del R.D. n. 1054/1924. Eccesso di potere per difetto di motivazione e violazione degli artt. 1, 2 e 21 septies della legge n. 241/1990.

Con atto depositato il 17.3.2010 si è costituito in giudizio il Comune di Napoli, che ha chiesto la reiezione del ricorso.

Con memoria depositata il 10.3.2011 le parti ricorrenti hanno ribadito tesi e richieste.

Con memoria depositata l’11.3.2011 il Comune di Napoli ha eccepito la inammissibilità del ricorso ed ha affermato la nullità del provvedimento del Commissario ad acta n. 2/2007 (nell’assunto che avrebbe dovuto pronunciarsi solo sull’an e perché mancava la copertura finanziaria), deducendo anche la infondatezza del gravame.

IV.- Con ordinanza della Sezione 12 maggio 2011 n. 2809 sono stati disposti la riunione dei ricorsi in esame ed adempimenti istruttori a carico del Commissario ad acta (relazione sulle deduzioni contenute nella memoria depositata il 28.6.2010 dal Comune).

V.- Con note depositate l’1.7.2011 la società Elektrica ha eccepito la genericità delle contestazioni formulate dal Comune sulla quantificazione delle somme effettuata dal Commissario ad acta, ribadendo tesi e richieste.

VI.- Con nota depositata il 5.11.2011 il Commissario ad acta ha evidenziato la impossibilità di redigere la richiesta relazione.

VII.- Alla udienza in camera di consiglio del 15.7.2011 i ricorsi in appello sono stati trattenuti in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

I.- Innanzi tutto la Sezione conferma la riunione dei ricorsi in esame già disposta con la propria ordinanza 12 maggio 2011 n. 2809.

I.1.- Con il ricorso n. 4840 del 2007 il Comune di Napoli ha chiesto la riforma dei provvedimenti del nominato Commissario ad acta n. 2 del 4.4.2007 (con il quale è stata riconosciuta la sussistenza degli elementi e delle condizioni per procedere alla