Pubblicato il 07/04/2017

N. 01637/2017REG.PROV.COLL.

N. 07081/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello nr. 7081 del 2016, proposto da ITALCOSTRUZIONI S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. M G F, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2,

contro

- il COMUNE DI SIDERNO, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avv. A F, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Trimboli in Roma, via della Conciliazione, 10;
- il MINISTERO DELL’INTERNO e il MINISTERO DELLA DIFESA, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, e l’U.T.G. - PREFETTURA DI REGGIO CALABRIA, in persona del Prefetto pro tempore , rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliati presso la stessa in Roma, via dei Portoghesi, 12;
- la PROVINCIA DI REGGIO CALABRIA, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento e/o la riforma,

previa sospensione,

della sentenza del T.A.R. della Calabria, – Sezione staccata di Reggio Calabria, nr. 715/2016, depositata in data 22 giugno 2016, mai notificata, pronunciata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., con la quale il ricorso nr. 256/2016 è stato dichiarato “ in parte inammissibile per difetto di interesse ” e “ in parte inammissibile per carenza di giurisdizione del giudice amministrativo, in favore dell’autorità giudiziaria ordinaria, dinanzi alla quale il giudizio, in parte de qua, potrà essere riassunto ai sensi, nei termini e per gli effetti dell’art. 11 c.p.a .”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Siderno e delle Amministrazioni statali in epigrafe indicate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, all’udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2017, il Consigliere Raffaele Greco;

Uditi l’avv. Ugo De Luca, su delega dell’avv. Feola, per la ricorrente e l’avv. dello Stato Wally Ferrante per l’Amministrazione statale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Italcostuzioni S.r.l. ha appellato, chiedendone la riforma previa sospensione dell’esecuzione, la sentenza con la quale il T.A.R. della Calabria ha dichiarato in parte inammissibile per difetto di interesse e in parte inammissibile per carenza di giurisdizione il ricorso proposto dalla stessa società per l’annullamento della nota prot. nr. 117026 dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria del 2 dicembre 2015, della determina del Comune di Siderno di rescissione del contratto di appalto stipulato con la società appellante per la ricostruzione di un palazzetto dello sport e degli atti presupposti, conseguenti e connessi indicati in epigrafe, nonché per il risarcimento dei danni.

L’impugnazione risulta affidata ai seguenti motivi di diritto:

1) error in iudicando ;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 84 e ss. del decreto legislativo 6 settembre 2011, nr. 159;
violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990, nr. 241;
difetto di motivazione;
violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti, arbitrarietà, irragionevolezza, illogicità, sviamento, contraddittorietà (per non avere il T.A.R. ritenuto direttamente lesiva della posizione giuridica della società istante la comunicazione prefettizia del 2 dicembre 2015);

2) error in iudicando et in procedendo ;
violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 84 e ss. del d.lgs. nr. 159/2011;
violazione dell’art. 3 della l. nr. 241/1990;
difetto di motivazione;
violazione del giusto procedimento;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti, arbitrarietà, irragionevolezza, illogicità, sviamento, contraddittorietà (per avere il T.A.R. erroneamente declinato la propria giurisdizione con riferimento alla determina comunale di rescissione del contratto di appalto).

L’appellante poi ha ritenuto non applicabile al caso di specie l’istituto dell’annullamento con rinvio, e ha quindi riproposto le censure mosse in primo grado nei confronti della determina comunale di rescissione nr. 42 del 2 marzo 2016 e delle determinazioni di riapprovazione del progetto definitivo e di indizione di una nuova procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori in esame.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione statale, la quale ha preliminarmente eccepito il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Difesa e si è comunque opposta all’accoglimento del gravame.

Si è altresì costituito in giudizio il Comune di Siderno, il quale si è a sua volta opposto con diffuse argomentazioni all’accoglimento dell’appello.

Alla camera di consiglio del 3 novembre 2016, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensiva, questo è stato differito sull’accordo delle parti, per essere abbinato alla trattazione del merito.

All’udienza del 19 gennaio 2017, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con bando di gara pubblicato in data 1 ottobre 2010, la Stazione Unica Appaltante della Provincia di Reggio Calabria (d’ora in avanti “ SUAP ”) ha indetto una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di realizzazione di un palazzetto dello sport nel Comune di Siderno.

La gara è stata aggiudicata in via definita, con determinazione nr. 455 del 5 luglio 2011, alla ditta individuale Cataldo Francesco, la quale, a seguito di cessione di ramo di azienda, ha ceduto l’affidamento in esame a Italcostruzioni S.r.l., partecipata all’85% dalla signora Maria Teresa Parisi e al 15 % dal di lei coniuge, signor F C.

L’Amministrazione comunale ha allora richiesto alla Prefettura di Reggio Calabria l’informativa antimafia di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, nr. 159, relativamente a Italcostruzioni S.r.l. e, in assenza di riscontro, in data 13 luglio 2015, ha provvisoriamente stipulato il contratto di appalto con l’odierna appellante.

Con comunicazione prot. nr. 117026 del 2 dicembre 2015, la Prefettura di Reggio Calabria ha successivamente trasmesso alla SUAP, per le “ opportune valutazioni di competenza ”, un’interdittiva antimafia precedentemente adottata nei confronti di C.P.A. Costruzioni S.r.l., società riconducibile a stretti familiari del signor F C.

Con nota prot. nr. 22366 del 22 gennaio 2016 la SUAP ha trasmesso al Comune la comunicazione prefettizia e, con determinazione del 7 marzo 2016, il Responsabile del Settore 3 – Programmazione e Progettazione Lavori Pubblici del Comune di Siderno ha rescisso il contratto di appalto stipulato con Italcostruzioni S.r.l.

Il Comune di Siderno ha quindi provveduto alla riapprovazione del progetto definitivo dell’opera e all’indizione di una nuova procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori in esame.

2. Con ricorso al T.A.R. della Calabria, la società Italcostruzioni S.r.l. ha impugnato la determinazione di rescissione del contratto di appalto, la precedente nota dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria del 2 dicembre 2015 e gli altri atti presupposti, conseguenti e connessi indicati in epigrafe e ha altresì chiesto il risarcimento dei danni.

2.1. In particolare l’odierna appellante ha rilevato che l’Amministrazione comunale avrebbe erroneamente riconosciuto carattere interdittivo alla comunicazione prefettizia del 2 dicembre 2015, e di conseguenza avrebbe esercitato il potere di rescissione del contratto, sull’erroneo presupposto della vincolatività della conseguente attività di autotutela.

2.2. Italcostruzioni S.r.l. ha quindi censurato sotto plurimi profili l’illegittimità della determinazione comunale di rescissione, dedotto l’illegittimità derivata delle successive determinazioni di riapprovazione del progetto e indizione di una nuova gara, nonché chiesto il risarcimento dei conseguenti danni.

3. Il TAR della Calabria, con la sentenza in epigrafe, ha dichiarato inammissibile, in parte per difetto di interesse e in parte per carenza di giurisdizione, il suddetto ricorso.

3.1. Innanzi tutto, il Tribunale di prime cure ha escluso il carattere di provvedimento interdittivo ex art. 91 del d.lgs. nr. 159/2011 della comunicazione del 2 dicembre 2015, e l’ha dunque ritenuta insuscettibile di ledere posizioni giuridiche soggettive, con conseguente inammissibilità, per difetto di interesse, del ricorso in parte qua .

3.2. In secondo luogo, il giudice di primo grado ha rilevato che, stante la mancata natura provvedimentale interdittiva della nota prefettizia, dovesse escludersi il carattere di obbligatorietà della rescissione esercitata dal Comune, per cui la determinazione non poteva che risultare adottata nell’esercizio di un potere di natura “negoziale”, la cui cognizione è demandata all’Autorità giudiziaria ordinaria.

Il T.A.R. ha quindi dichiarato inammissibili per difetto di giurisdizione le domande di annullamento della determina di rescissione e di condanna al risarcimento del danno.

3.3. Infine il Tribunale di prime cure ha escluso la sindacabilità delle doglianze relative alle determinazioni di riapprovazione del progetto definito e di indizione di una nuova gara, in ragione della carenza di cognizione sulla rescissione contrattuale, fatto posto a fondamento di tali atti.

4. Avverso detta pronuncia insorge l’odierna appellante, la quale ne contesta l’erroneità sotto differenti profili.

4.1. In primo luogo, rileva che il T.A.R. avrebbe erroneamente ritenuto priva di contenuto lesivo la nota prefettizia, la quale, al contrario, in quanto unico ed esclusivo motivo posto a base della rescissione contrattuale, sarebbe direttamente lesiva della sfera giuridica della società.

4.2. In secondo luogo l’appellante contesta la parziale declinatoria di giurisdizione in favore del giudice ordinario, evidenziando che, poiché il Comune ha ritenuto interdittiva la comunicazione del 2 dicembre 2015, la risoluzione contrattuale in esame dovrebbe considerarsi come direttamente ed esclusivamente accessiva all’acquisizione della (erroneamente ritenuta tale) interdittiva antimafia, per cui la giurisdizione spetterebbe al giudice amministrativo.

4.3. Infine l’istante, considerata l’estensione al merito del sindacato esercitabile in appello sulle statuizioni del giudice di prime cure, ritiene non applicabile al caso di specie l’istituto dell’annullamento con rinvio e ripropone quindi le censure mosse in primo grado nei confronti della determinazione comunale di rescissione nr. 42 del 2 marzo 2016 e delle determinazioni di riapprovazione del progetto definitivo e di indizione di una nuova procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento dei lavori in esame.

5. Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione statale e l’Amministrazione comunale, le quali si sono opposte all’accoglimento del gravame.

5.1. L’Amministrazione statale ha eccepito altresì il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Difesa, non parte del giudizio di primo grado.

6. Tutto ciò premesso, in via del tutto preliminare deve accogliersi l’eccezione di difetto di legittimazione passiva sollevata dalla difesa erariale, considerato che il Ministero della Difesa non era parte del precedente giudizio di primo grado e non risulta inoltre coinvolto nel rapporto sostanziale dedotto in causa: pertanto, ne va disposta l’estromissione dal giudizio.

7. Nel merito, l’appello è infondato e va conseguentemente respinto.

7.2. In particolare, per quel che concerne il primo motivo di appello, è pacifico, in quanto sostenuto dalla stessa appellante, che alla nota della Prefettura di Reggio Calabria, non possa essere riconosciuto carattere di provvedimento interdittivo antimafia, costituendo questa una mera segnalazione o comunicazione, in quanto tale inidonea a produrre effetti lesivi diretti nei confronti della società appellante.

Deve altresì escludersi che la nota in esame costituisca atto presupposto in senso tecnico del provvedimento di rescissione adottato dal Comune di Siderno, non potendo una mera segnalazione vincolare la successiva attività di autotutela dell’Amministrazione comunale, ma potendo semmai costituire la causa o l’occasione della determinazione risolutiva, com’ è d’altronde confermato dal testo stesso della comunicazione, che invitava la SUAP non a recedere dal contratto, bensì a compiere “ le opportune valutazioni di competenza ”.

7.3. In relazione poi al secondo motivo di impugnazione, occorre richiamare la complessa sistematica relativa al riparto di giurisdizione nelle procedure aventi ad oggetto l’affidamento di lavori, servizi e forniture.

Come pacificamente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, in tale ambito, la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella fase tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, ivi compresa la revoca dell’aggiudicazione, spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo;
per quel che concerne invece la successiva fase contrattuale, afferente all’esecuzione del rapporto instauratosi, la cognizione spetta alla giurisdizione del giudice ordinario, con poche eccezioni fra le quali, per quanto qui rileva, il caso in cui il recesso consegue a un’informativa prefettizia interdittiva, laddove la stazione appaltante esercita un potere autoritativo di natura pubblicistica diretto a soddisfare l’esigenza di evitare la costituzione o il mantenimento di rapporti contrattuali con soggetti e imprese nei confronti dei quali emergono sospetti di collegamenti con la criminalità organizzata (cfr. Cass. civ., sez. un., 28 novembre 2008, nr. 28345;
id., 17 dicembre 2008, nr. 29425;
Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2008, nr. 3603).

Nel caso in esame, come precedentemente chiarito, non sussiste alcun provvedimento interdittivo antimafia, per cui la rescissione esercitata dal Comune di Siderno non può rientrare nell’ipotesi eccezionale di recesso oggetto del sindacato del giudice amministrativo.

La determinazione risolutiva in questione costituisce difatti atto di natura privatistica rientrante nella cognizione del giudice ordinario (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2006, nr. 4440).

8. A fronte di tali piane considerazioni, non può accedersi a conclusioni diverse sulla scorta dei rilievi di parte odierna appellante, la quale insiste nell’affermazione che l’Amministrazione avrebbe inteso la nota prefettizia come vincolante, e pertanto si sarebbe ritenuta obbligata a sciogliersi dal rapporto contrattuale.

Così ragionando, per vero, si fa dipendere l’attribuzione della cognizione della controversia all’uno o all’altro giudice non già dal dato oggettivo della natura degli atti censurati e delle situazioni giuridiche coinvolte, bensì dal modo in cui la vicenda si assume essere stata soggettivamente percepita e intesa dalle parti (e in primis dalla parte pubblica);
ovvero, ciò che è suscettibile di ancor più gravi ricadute, si finisce per attribuire portata cogente per le determinazioni della p.a. sui rapporti contrattuali in essere anche a mere note o comunicazioni prefettizie, non idonee a raggiungere la dignità di vere e proprie informazioni antimafia ai sensi della vigente legislazione.

9. Alla stregua dei superiori rilievi, risultano del tutto condivisibili le conclusioni del giudice di prime cure, dovendo la questione della liceità o meno della “ rescissione ” pronunciata dal Comune di Siderno essere sottoposta al vaglio del giudice ordinario.

10. In considerazione della peculiarità e parziale novità della vicenda esaminata, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del grado.