Pubblicato il 15/12/2023

N. 10866/2023REG.PROV.COLL.

N. 09145/2022 REG.RIC.

N. 05060/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui seguenti ricorsi:
1) ricorso in ottemperanza numero di registro generale -OMISSIS-, proposto dalla -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di impresa (ATI) costituita con l’Associazione della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’ASL Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati R A P e G R Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

- dell’Associazione temporanea di scopo-OMISSIS- costituita dall’Associazione -OMISSIS- in proprio e quale capogruppo mandataria, dall’Associazione -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M F e D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- dell’Associazione -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide De Vivo e Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

2) ricorso in appello numero di registro generale 5060 del 2023, proposto dalla Società -OMISSIS-, in proprio e nella qualità di mandataria dell’associazione temporanea di imprese (ATI) costituita con l’Associazione della -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato L L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’ASL Napoli 3 Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati R A P e G R Pescarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

- dell’Associazione temporanea di scopo-OMISSIS- costituita dall’Associazione -OMISSIS- in proprio e quale capogruppo mandataria, dall’Associazione -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M F e D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
- dell’Associazione -OMISSIS- in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aristide De Vivo e Stefano La Marca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

- quanto al ricorso n. -OMISSIS-:

per l’ottemperanza

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione terza, n. -OMISSIS- relativa alla gara indetta per l’affidamento del il servizio di trasporto secondario in ambulanza tra i presidi ospedalieri della ASL Napoli 3 Sud;

- quanto al ricorso n. 5060 del 2023:

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione quinta, n. -OMISSIS-, resa tra le parti, concernente la modifica dell’aggiudicazione della medesima gara.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi dell’ASL Napoli 3 Sud, dell’Associazione temporanea di scopo -OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’istanza di passaggio in decisione della ASL Napoli 3 Sud nel ricorso n. 5060 del 2023;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2023, il consigliere Nicola D’Angelo e uditi per le parti gli avvocati L L e M F, quest’ultimo anche per delega dell’avvocato D G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il primo ricorso indicato in epigrafe (n. -OMISSIS-) la società -OMISSIS- ha chiesto l’esecuzione della sentenza parziale n. -OMISSIS- con la quale questa Sezione, dopo avere riunito gli appelli della associazione temporanea di scopo -OMISSIS-, ha accolto il primo e sospeso il giudizio sul secondo.

1.1. In particolare, l’ASL Napoli 3 Sud ha indetto una gara per l’affidamento, mediante accordo quadro, del servizio di trasporto secondario con ambulanza tra i suoi plessi ospedalieri per la durata di 24 mesi.

1.2. La procedura di gara si è svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del rapporto qualità/prezzo e del capitolato tecnico.

1.3. All’esito della stessa è risultata prima classificata l’ATS -OMISSIS-(che già gestiva il servizio), seconda la -OMISSIS-, terza la -OMISSIS-.

1.4. La -OMISSIS-è stata tuttavia esclusa dopo la verifica dell’anomalia (procedura che ha avuto ad oggetto: il costo della manodopera superiore al prezzo offerto per l’appalto; il prezzo delle ambulanze con autista soccorritore e infermiere; la maggiore incidenza dei costi generali rispetto alla media complessiva; l’incongruenza tra mezzi offerti e le quote di esecuzioni a carico dei singoli operatori del raggruppamento; il DGUE come mandataria che non avrebbe posseduto il requisito del fatturato maggioritario).

1.5. Anche la -OMISSIS- è stata esclusa (perché l’accordo di prossimità con i sindacati per suoi dipendenti sarebbe stato in contrasto con la disciplina comunitaria).

1.6. La ASL, dopo le due esclusioni, ha aggiudicato il servizio alla Croce Bianca Salerno.

1.7. La -OMISSIS-ha quindi impugnato l’esclusione al Tar di Napoli che con sentenza n. -OMISSIS-ha respinto il ricorso.

1.8. Anche -OMISSIS- ha impugnato e lo stesso Tar con sentenza n.-OMISSIS- ha invece accolto il ricorso.

1.9. L’ASL ha pertanto modificato l’aggiudicazione assegnando il servizio alla -OMISSIS-.

1.10. Sia la -OMISSIS-che la -OMISSIS- hanno proposto appello contro le predette sentenze nn. -OMISSIS-.

2. Questa Sezione con la citata sentenza parziale n. -OMISSIS-ha accolto il ricorso di -OMISSIS-in quanto:

i) la verifica dell’anomalia doveva essere fatta complessivamente anche considerando la portata indicativa dell’accordo quadro (non vi era dunque certezza in ordine a quantità e qualità delle prestazioni e di conseguenza ai rischi di impresa nell’effettuazione di servizi anche in perdita);

ii) non era necessario il requisito della maggioranza del fatturato in testa alla mandataria alla luce della giurisprudenza delle Corte di Giustizia (sentenza 28 aprile 2022, C-642/20);

iii) il costo del personale non doveva essere calcolato su ogni esecutore del servizio (così come indicato anche dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 27 del 2014).

Di conseguenza, ha annullato l’esclusione di -OMISSIS-e intimato alla ASL di ripetere la verifica dell’anomalia secondo le considerazioni contenute nella motivazione, disponendo la rinnovazione entro 30 giorni.

2.1. Quanto all’appello della -OMISSIS-, la sentenza ha superato l’eccezione di ammissibilità di -OMISSIS- (per la genericità motivi di appello e il superamento del provvedimento a seguito della successiva aggiudicazione alla stessa -OMISSIS-) sulla base del principio dell’effetto espansivo della sentenza. La decisione è stata però sospesa per verificare se potesse esserci ancora interesse dopo la rinnovazione della verifica di anomalia.

3. Con successiva sentenza di questa Sezione n. 8137 del 1° settembre 2023 è stato preso atto del giudicato formatosi sull’appello di -OMISSIS-ed è stata dichiarata in via definitiva l’improcedibilità dell’appello della -OMISSIS- in considerazione della nuova aggiudicazione alla -OMISSIS-(l’ASL, infatti, in esecuzione della sentenza n. -OMISSIS-con provvedimento n. -OMISSIS-del 15 novembre 2022 ha ripetuto la verifica dell’anomalia ed ha aggiudicato la gara a -OMISSIS-).

4. Ciò premesso, -OMISSIS- sostiene nel suo ricorso (n. 9145/2022) proposto per l’ottemperanza della citata sentenza n. -OMISSIS-che il nuovo provvedimento adottato dalla ASL a valle della stessa decisione sarebbe affetto da nullità in quanto totalmente elusivo del giudicato (la verifica di anomalia rinnovata e favorevole alla -OMISSIS-non sarebbe stata corretta perché non avrebbe tenuto conto di altri profili escludenti, in particolare, sull’omessa indicazione della manodopera e sul requisito dell’affidabilità professionale – la mandante -OMISSIS-sarebbe stata destinataria di risoluzione di un