Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2009-12-29, n. 200908995

N. 08995/2009 REG.DEC.

N. 07018/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 7018 del 2009, proposto da:
Asl Ba, rappresentato e difeso dall'avv. Leonardo Digirolamo, con domicilio eletto presso LF PL in Roma, via Cosseria N.2;

contro

ME LO, rappresentato e difeso dall'avv. Vito Petrarota, con domicilio eletto presso FE C/O St.Venettoni Bailo in Roma, via C. Fracassini, 18;

nei confronti di

Regione Puglia, rappresentato e difeso dall'avv. Pasquale Misciagna, con domicilio eletto presso NO AR in Roma, viale Medaglia D'Oro, N. 201;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia - Bari: Sezione III n. 01015/2009, resa tra le parti, concernente stabilizzazione personale precario - ruolo sanitario dirigente psicologo.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di ME LO;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Regione Puglia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 settembre 2009 il dott. Cesare Lamberti e uditi per le parti gli avvocati Di Girolamo, per se e per delega di Misciagna e Petrarota;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso n. 479/2009, la dott.ssa ME LO ha adito il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia nei confronti della deliberazione dell'ASL BA n. 1941 del 9 dicembre 2008 nella parte in cui è stata esclusa dal programma di stabilizzazione del personale dirigenziale ex art. 3 co. 40 della legge regionale Puglia n. 40/2007 e l’accertamento del suo diritto ad essere ammessa al programma di stabilizzazione del personale precario della dirigenza del ruolo sanitario quale Dirigente Psicologo attivato con avviso di selezione dell'ASL BA prot. n. 151467/1 per la stabilizzazione del personale precario della Dirigenza del ruolo sanitario.

La dott.ssa LO ha dedotto i motivi di violazione dell'art. 52 del D.Lgs. n. 165/2001 e dei principi generali in tema di progressione verticale nel pubblico impiego ed erroneità dei presupposti e contraddittorietà.

Innanzi al giudice di primo grado si è costituita l'ASL BA che ha eccepito il difetto di giurisdizione nei confronti del giudice ordinario e in subordine il rigetto del ricorso.

Con la sentenza in epigrafe, è stata rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo data la natura concorsuale della selezione pubblica prevista dall'art. 3 co. 40 della legge regionale Puglia n. 40/2007 ed è stato accolto il ricorso nel merito, con annullamento della delibera dell'ASL BA n. 1941 del 9 dicembre 2008, nella parte in cui ha escluso la ricorrente dalla partecipazione al programma di stabilizzazione del personale dirigenziale.

La sentenza è impugnata dall'ASL BA che ripropone il difetto di giurisdizione eccepito in primo grado.

Con atto di costituzione in giudizio ed appello incidentale autonomo, la Regione Puglia ha eccepito l’illegittimità costituzionale della legge regionale Puglia n. 40/2007 nella parte in cui esclude dalla stabilizzazione i dipendenti in aspettativa presso altre aziende sanitarie e non anche i dipendenti in aspettativa presso la medesima azienda in quanto l’accesso alla qualifica di dirigente di ruolo deve avvenire mediante concorso o procedura selettiva di pari serietà e senza trattamenti discriminatori.

La Regione ha poi ribadito il difetto di giurisdizione e l’infondatezza del ricorso introduttivo, chiedendo l’accoglimento dell’appello dell’ASL BA oltre all’accoglimento del proprio.

La dott.ssa LO ha presentato memoria.

Nel corso della camera di consiglio del 29 settembre 2009, la causa è stata introitata in decisione in forma abbreviata con avvertimento alle parti ai sensi dell’art. 26 della legge n 1034/1971, come modificato dall’art. 9 della legge n. 205/2000.

DIRITTO

Con la deliberazione n. 1941 del 9 dicembre 2009 del direttore generale della ASL BA, la dott.ssa ME LO è stata esclusa dal processo di stabilizzazione dei candidati dirigenti psicologi ex art. 3, co. 40 della legge regionale n. 40/2007, con la seguente motivazione: “dipendente di ruolo della ASL BAT in ruolo del comparto, pertanto rientra nei motivi di esclusione previsti dall’art. 3, co. 40 della legge regionale n. 40/2007, secondo cui dal processo di stabilizzazione di cui al presente comma sono esclusi i dipendenti assunti a tempo determinato per la sostituzione di personale assente, con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro, i dipendenti in aspettativa presso altre aziende sanitarie o IRCCS pubblici, il personale a tempo determinato per l'attuazione di progetti oggetto di finanziamenti finalizzati e il personale con funzioni apicali”.

Secondo il Tribunale territoriale, avere svolto da parte della dott.ssa LO attività di lavoro a tempo determinato con contratto individuale di lavoro del 2 settembre 2007, presso la Azienda Sanitaria Locale BA, sede operativa di Molfetta, integrava il requisito previsto dall’art. 3, comma 40 delle legge Regione Puglia n. 40/2007 per la stabilizzazione del personale del ruolo della dirigenza.

Ancora, secondo la sentenza, la sede operativa di Molfetta era infatti confluita, ai sensi dell’art. 5 della legge Regione Puglia n. 39/2006 nell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari e non nell’Azienda Sanitaria Locale della Provincia Bat. Erroneamente il provvedimento impugnato aveva escluso la ricorrente perché non dipendente dall’ente che procede alla stabilizzazione.

Infine, secondo i primi giudici era irrilevante, che la dott.ssa LO, durante il periodo in cui aveva prestato servizio a tempo determinato con funzioni dirigenziali presso l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari fosse in aspettativa dal lavoro nella qualità di infermiera con contratto a tempo indeterminato presso l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia BAT.

Nell’appello dell’Azienda Sanitaria