Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2022-12-05, n. 202210622

Pubblicato il 05/12/2022

N. 10622/2022REG.PROV.COLL.

N. 04532/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4532 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Hebert D'Herin, Andrea Gino Giunti, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Aosta, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gianni Maria Saracco, Lorenzo Sommo, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Valle D'Aosta, Sez. I, -OMISSIS-, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Aosta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2022 il consigliere Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati D'Herin e Papetti, in sostituzione dell'avvocato Saracco per delega depositata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- La -OMISSIS- S.c. a r.l., la quale era risultata aggiudicataria (in virtù di determinazione della Centrale Unica di Committenza Regionale n. 5160 del 28 maggio 2019) della concessione di gestione dell’impianto natatorio scoperto del Comune di Aosta, con annesso bar e relative pertinenze in Regione Tzamberlet, impugnava innanzi al Tribunale amministrativo della Valle D’Aosta, domandandone l’annullamento previa concessione di misure cautelari monocratiche e collegiali, la determinazione dirigenziale n. 276 del 19 gennaio 2020 con cui il dirigente del Servizio sport e impianti sportivi dell’Area 3 del Comune di Aosta, accertato “il sopravvenuto difetto dei requisiti generali di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) in capo all’operatore economico aggiudicatario” , statuiva di “revocare la propria determinazione dirigenziale n. 403 del 5.6.2019, nella parte in cui, dopo aver preso atto degli esiti della procedura di gara per l’affidamento in concessione del suddetto impianto natatorio, disponeva l’esecuzione anticipata del contratto di concessione a decorrere dal 6.6.2019” , di “non procedere alla stipula del contratto di concessione suddetto”, di procedere all’escussione della garanzia definitiva costituita in vista della stipulazione e alla comunicazione del provvedimento di revoca sia alla Centrale Unica di Committenza Regionale (CUC) sia all’ANAC per quanto di eventuale competenza.

1.1. - La ricorrente impugnava altresì le note dirigenziali aventi rispettivamente ad oggetto l’ “avvio del procedimento di revoca degli esiti della gara” (comunicato con pec del 4 marzo 2020) e l’invito a rilasciare “l’impianto concesso in esecuzione anticipata libero da arredi e corredi di proprietà della gestione, al fine della formale consegna alla civica Amministrazione entro la fine del mese di giugno” (di cui alla lettera prot. 23431 del 10 giugno 2020), in uno ad ogni atto comunque presupposto, preordinato, connesso e conseguente.

2. La revoca dell’affidamento in concessione era, in particolare, motivata in ragione del venir meno dei requisiti generali di moralità professionale di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ( “Codice dei contratti pubblici” ) in capo all’operatore economico, per la configurabilità di “gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” , dopo che i suoi vertici, e precisamente i signori -OMISSIS-, -OMISSIS- e -OMISSIS-, rispettivamente presidente del Consiglio di Amministrazione, vicepresidente e responsabile tecnico, nonché legali rappresentanti della società -OMISSIS-, erano stati condannati con sentenza non definitiva del Giudice per l’udienza preliminare del Tribunale di Aosta n. -OMISSIS- per il reato di cui all’art. 356 c.p. ( “Frode nelle pubbliche forniture” ), con applicazione - ai sensi dell’art. 32- quater c.p. - della pena accessoria di cui all’art. 32- ter c.p. (incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione per anni due), con sospensione condizionale della pena e non menzione.

2.1. La revoca era, inoltre, fondata sul fatto che l’interessata era stata destinataria di due sanzioni (l’una di 250 €, l’altra di 500 €) per omessa osservanza del contratto posto in esecuzione anticipata (nell’un caso per asserite difformità riscontrate tra gli orari e le tariffe esposte al pubblico presso l’impianto in concessione e gli orari e le tariffe approvate dal Comune, e, nell’altro caso, per inadempimenti agli obblighi formativi dei propri dipendenti in materia di sicurezza sui luoghi di lavoro ex d.lgs. n. 81/2008).

3.- Il ricorso era affidato a cinque motivi di doglianza, con cui si articolavano plurime censure di violazione di legge (in particolare, di violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 3 della l. 7 agosto 1990, n. 241, nonché dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, dell’art. 108, commi 1 e 2, e dell’art. 176, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016) ed eccesso di potere ( sub specie di difetto di istruttoria e motivazione sotto vari profili, nonché per irrazionalità evidente e manifesta, sviamento della causa dell’atto dall’interesse pubblico e travisamento dei fatti); con le doglianze formulate si lamentava altresì “ violazione del principio del contraddittorio effettivo” , dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa e del principio di proporzionalità; si deduceva anche violazione e falsa applicazione delle Linee guida ANAC n. 6 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016.

4. - Il giudizio di primo grado è stato definito con la sentenza n. -OMISSIS-, con cui il Tribunale amministrativo, nella resistenza del Comune di Aosta, ha respinto il ricorso, ritenendone infondate tutte le censure.

5. - Avverso la sentenza la ricorrente di primo grado ha proposto appello, deducendone l’erroneità e domandandone la riforma per i seguenti motivi:

I. Violazione di legge ed eccesso di potere: violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241; violazione del principio del contraddittorio effettivo; violazione dei principi di buona amministrazione e di trasparenza; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione;

II. Violazione di legge ed eccesso di potere: violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione delle Linee guida n. 6 di attuazione del D.Lgs. n. 50/2016 approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1293 del 16 novembre 2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; violazione del principio di proporzionalità; travisamento dei fatti;

III. Violazione di legge ed eccesso di potere: violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per irrazionalità evidente e manifesta e sviamento della causa dell’atto dall’interesse pubblico; travisamento dei fatti;

IV. Violazione di legge ed eccesso di potere: violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50; violazione e falsa applicazione dell’art. 108, commi 1 e 2, e dell’art. 176, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016; violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per irrazionalità evidente e manifesta e sviamento della causa dell’atto dall’interesse pubblico;

V. Violazione di legge ed eccesso di potere: violazione e falsa applicazione dell’art. 103 del D.Lgs. n. 50/2016; violazione e falsa applicazione dell’art. 108, comma 1, lett. c), e comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016; violazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa; eccesso di potere per irrazionalità evidente e manifesta e sviamento della causa dell’atto dall’interesse pubblico.

5.1. L’appellante ha altresì evidenziato che, all’indomani del deposito della sentenza di primo grado, l’impianto natatorio scoperto è stato riconsegnato all’Amministrazione comunale, la quale, in data 5 marzo 2021, ha indetto nuova procedura telematica aperta per l’affidamento della gestione in concessione dell’impianto in questione, della durata di sei anni, decidendo altresì di procedere nel frattempo all’escussione della cauzione definitiva nei confronti della -OMISSIS-.

5.2. Si è costituito in resistenza il Comune di Aosta, insistendo per il rigetto del gravame.

5.3. Con ordinanza n. -OMISSIS- è stata accolta l’istanza cautelare, ritenendo sussistenti “i presupposti per inibire alla stazione appaltante, nelle more della definizione della controversia nel merito, l’escussione della cauzione definitiva” .

5.4. In vista dell’udienza di discussione del merito l’appellante -OMISSIS- ha depositato le motivazioni della sentenza della Corte d’Appello di Torino, Sez. IV, del -OMISSIS-, di assoluzione dal reato di frode nelle pubbliche forniture “perché il fatto non sussiste” nei confronti dei vertici della società, sentenza che non è stata impugnata in Cassazione ed è passata in giudicato, sostenendo che tale pronuncia, escludendo in radice la configurabilità in capo agli imputati degli elementi integrativi della condotta di frode in pubbliche forniture (art. 356 c.p.), confermerebbe l’ “insussistenza dei presupposti giuridici e fattuali in base ai quali, dapprima, il Comune di Aosta ha giustificato la revoca della gestione