Pubblicato il 26/06/2024

N. 05646/2024REG.PROV.COLL.

N. 00570/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 570 del 2022, proposto da
Comune di Leffe, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati D C e L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato L G in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 103;

contro

P R, Copertificio P R s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Z L, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. 00566/2021, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di P R e del Copertificio P R s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 giugno 2024 il Cons. Alberto Urso e uditi per le parti gli avvocati Toraldo, in sostituzione dell’avv. Gobbi, e Marcelli, in sostituzione dell’avv. Brignoli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. In data 18 luglio 2014, i comproprietari della strada via Gennaro Sora sita nel Comune di Leffe (BG), ad eccezione di P R, titolare di copertificio avente un accesso da tale via, presentavano al suddetto Comune un’istanza per il rilascio di attestazione circa la natura giuridica della strada, al fine di poterne accertare la proprietà privata e apporre il relativo cartello di divieto d’accesso ai non autorizzati.

P R, coinvolto dal Comune nel procedimento, sosteneva la sussistenza di un “uso pubblico” sulla medesima strada, pur di proprietà privata.

Giusta delibera n. 8 del 10 febbraio 2015, la Giunta comunale di Leffe concludeva per la natura privata della strada.

Avverso il provvedimento e gli atti correlati proponeva ricorso il Pezzoli, insieme con la Copertificio P R s.r.l., deducendo, in sintesi: l’incompetenza della Giunta comunale all’adozione del provvedimento, in quanto la classificazione della strada rientrerebbe nella sfera di competenza del Consiglio;
la sussistenza di vari elementi che dimostravano l’uso pubblico della strada, fra cui l’uso indiscriminato da parte della collettività, la presenza - in corrispondenza di ogni accesso alla proprietà dei frontisti - del cartello attestante l’autorizzazione comunale al passo carrabile, la presenza di collettori dei sottoservizi sino alle singole proprietà, e la funzione di collegamento con la via pubblica;
l’illogicità e disparità di trattamento rispetto ad analoghe vie site nello stesso Comune;
la disparità di trattamento per essere stato il Pezzoli escluso dagli incontri intervenuti con gli altri proprietari della strada e per la risposta eccessivamente sintetica alle osservazioni presentate;
l’assenza di un effettivo interesse pubblico sotteso all’adozione dell’atto impugnato;
la carenza di motivazione.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza del Comune di Leffe e della controinteressata Z L, affermata la propria giurisdizione, accoglieva il ricorso ritenendo che il provvedimento fosse viziato da uno sviamento di potere, atteso che non rientra fra i poteri attribuiti al Comune quello di riconoscimento della natura privata di una strada.

Nella specie, il Comune non avrebbe potuto pronunciarsi sulla domanda volta ad accertare la natura privata della strada, né a ciò corrispondeva un interesse pubblico da proteggere o far valere.

Così operando il Comune aveva finito dunque per interferire in rapporti di natura privatistica intercorrenti tra i frontisti della strada, adottando un provvedimento di fatto atipico.

In tale contesto si ravvisavano vari elementi confermativi dell’uso pubblico della strada ( i.e. , denominazione attribuita con deliberazione del Consiglio comunale;
contributo riconosciuto in favore dei proprietari della via, giustificando la spesa in ragione dell’uso pubblico;
realizzazione dell’impianto d’illuminazione a spese comunali, con costi di gestione posti a carico del Comune;
accesso alle singole proprietà corredato da concessione di uso pubblico), di guisa che il Comune avrebbe dovuto procedere a regolarizzare l’esistenza di un siffatto uso pubblico.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Leffe deducendo:

I) difetto di giurisdizione;

II) insussistenza del preteso vizio di eccesso di potere.

4. Nel costituirsi in resistenza, P R e il Copertificio P R s.r.l., oltre a chiedere la reiezione dell’appello, hanno riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. il primo (relativo a “ incompetenza della Giunta comunale ”), terzo (su “ eccesso di potere per illogicità del provvedimento e disparità di trattamento ”), quarto (relativo a “ eccesso di potere;
disparità di trattamento nella formazione della delibera di Giunta comunale n. 8 del 10 febbraio 2015;
violazione di legge artt. 24 e 97 Cost.;
art. 1 l. n. 241 del 1990;
eccesso di potere;
illogicità e contraddittorietà della delibera di Giunta impugnata ”) e sesto motivo (su “ eccesso di potere e violazione di legge art. 3 l. n. 241 del 1990;
carenza di motivazione del provvedimento con particolare riferimento al rigetto delle osservazioni formulate dal Pezzoli ”) del ricorso in primo grado, nonché avanzato richieste istruttorie.

Non s’è costituita in giudizio l’intimata Z L.

5. All’udienza pubblica del 13 giugno 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente esaminata l’eccezione con cui i resistenti deducono l’inammissibilità dell’appello in quanto lo stesso non conterrebbe specifiche censure avverso i capi di sentenza gravati.

1.1. L’eccezione non è fondata.

È sufficiente osservare al riguardo come l’appellante - per quanto qui di rilievo - enuclei in modo sufficientemente dettagliato le ragioni di doglianza nei confronti della sentenza, i cui capi criticati pure chiaramente individua (v., al riguardo, infra , sub § 2 ss.).

1.2. Può prescindersi, poi, dall’esame dell’eccezione sollevata dall’amministrazione d’inammissibilità per tardività dei documenti da ultimo versati in atti dagli appellati, stante la loro irrilevanza ai fini del decidere, alla luce di quanto segue (cfr. infra , sub § 2 ss., cit.).

2. Col primo motivo di gravame, l’appellante deduce la carenza di giurisdizione amministrativa sulla controversia, atteso che la domanda proposta avrebbe a esclusivo oggetto l’accertamento della sussistenza di un uso pubblico sulla strada, profilo che esula dalla giurisdizione amministrativa configurando un mero accertamento petitorio scevro dall’esercizio di poteri autoritativi.

Lo stesso giudice di primo grado avrebbe affermato del resto che l’atto impugnato consisteva in una “dichiarazione di scienza”, salvo parimenti affrontare il merito della controversia.

2.1. Il motivo è fondato e va accolto, nei termini e per le ragioni che seguono.

2.1.1. La giurisdizione, come noto, è determinata sulla base della domanda, ai sensi degli artt. 5 e 386 Cod. proc. civ., in ragione della causa petendi come desumibile dal petitum sostanziale.

Nel caso di specie, i ricorrenti in primo grado chiedevano l’annullamento della delibera di giunta n. 8 del 10 febbraio 2015, che aveva deliberato di “ riconoscere privata e non soggetta a pubblico transito, a tutti gli effetti con i derivanti e conseguenti aspetti giuridici, la strada denominata Via Gennaro Sora ”.

La delibera originava dall’istanza di vari cittadini interessati, comproprietari della via Sora, ai fini del “ rilascio dell’attestazione circa la natura giuridica della strada iscritta all’anagrafe con la denominazione di ‘ Via Gennaro Sora ’ ” (cfr. la delibera gravata, in atti).

In tale contesto, il Comune avviava un procedimento e svolgeva varie interlocuzioni con i cittadini al fine di assumere informazioni circa l’origine, l’utilizzo e la gestione della via G. Sora, procedimento che si concludeva appunto con la deliberazione impugnata.

In tale contesto, a ben vedere la delibera non ha altro contenuto se non quello qualificatorio della strada, e cioè di dichiarare ( i.e. “ riconoscere ”) la natura privata e l’assenza di uso pubblico sulla strada.

Di qui l’assenza dell’esercizio di un potere autoritativo stricto sensu e la natura meramente ricognitiva dell’atto, privo di autonomi effetti provvedimentali.

Nella specie, anche l’affermata non soggezione “ a pubblico transito ” della strada rappresenta a ben vedere un’indicazione di carattere meramente consequenziale, in specie avente portato descrittivo-ricognitivo conseguente alla qualificazione della strada come “strada privata”, ma non presenta un autonomo carattere provvedimentale. Ciò anche in considerazione del fatto che l’affermata non ammissione a pubblico traffico (e ogni conseguente risvolto) deriva proprio dalla circostanza in sé per cui la strada è (riconosciuta come) privata , sicché la stessa indicata non soggezione al pubblico transito discende, a ben vedere, non già da una voluntas o determinazione autoritativa in tal senso dell’ente, bensì dalla intrinseca natura (privata) della strada, come dichiarata dallo stesso: ne consegue che anche tale effetto è meramente descritto dalla delibera della Giunta comunale, non già posto da questa.

Il che parimenti è a dirsi per il previsto mandato agli uffici per ogni atto da adottare “ in conseguenza della accertata condizione giuridica ”, avente contenuto generico e portato meramente consequenziale, privo di autonomo contenuto provvedimentale.

Né è ravvisabile peraltro un’effettiva e sostanziale ponderazione d’interessi al riguardo da parte del Comune, che si limita ad affermare l’assenza di uso pubblico della strada traendola dalle informazioni acquisite in ordine a fatti pregressi, e cioè all’utilizzo pubblico o meno della stessa, nel passato, da parte della collettività dei consociati.

In tale contesto, dunque, non si è in presenza di una statuizione amministrativa di natura autoritativa rispetto alla quale l’accertamento della natura pubblica o privata della via rivesta carattere meramente incidentale, conoscibile dal giudice amministrativo ex art. 8 Cod. proc. amm., bensì si è al cospetto di una controversia direttamente (ed esclusivamente) inerente alla natura della strada, ancorché originata da un atto (classificatorio) adottato dal Comune.

Vale dunque, al fine di radicare la giurisdizione, il principio affermato dalla Corte di cassazione in base al quale “ anche se la domanda ha - formalmente - ad oggetto un annullamento dei provvedimenti di classificazione della strada, in realtà ha carattere preventivo e natura di accertamento petitorio, e non è quindi diretto a sindacare un provvedimento autoritativo della PA (di carattere ablatorio o con effetti comunque accertativi della proprietà pubblica), non possedendo tali caratteristiche la ridetta classificazione che riveste [una] funzione puramente dichiarativa della pretesa del Comune, ponendo una semplice presunzione di pubblicità dell’uso, superabile con la prova contraria della natura della strada e dell’inesistenza di un diritto di godimento da parte della collettività mediante un’azione negatoria di servitù. Ne consegue che la controversia circa la proprietà, pubblica o privata, di una strada, o circa l’esistenza di diritti di uso pubblico su una strada privata, è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giacché investe l’accertamento dell’esistenza e dell’estensione di diritti soggettivi, dei privati o della pubblica amministrazione ” (Cass., SS.UU., 23 dicembre 2016, n. 26897).

Il principio, affermato in relazione a ipotesi di classificazione della strada quale pubblica , ben vale, simmetricamente, in una fattispecie quale quella in esame in cui la dichiarazione è di segno opposto, cioè nel senso della natura privata della stessa (cfr. analogamente, fra le altre, Cons. Stato, I, 20 settembre 2021, parere n. 1463;
VI, 25 giugno 2018, n. 3914).

Alla luce di ciò, va dunque accolto il primo motivo di gravame avverso la statuizione della sentenza che ha affermato la giurisdizione amministrativa, e va conseguentemente riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario sulla controversia.

Né rileva peraltro, in senso ostativo, il fatto che l’amministrazione non avesse in primo grado formulato analoga eccezione, essendo stata la questione comunque attratta nel thema decidendum per effetto dell’eccezione sollevata dalla controinteressata, nonché considerata l’espressa statuizione sul punto della sentenza (il cui capo l’appellante può dunque ben impugnare), né essendo peraltro paragonabile la posizione del convenuto che si limiti a resistere all’azione a quella dell’attore (o ricorrente) che adisce il giudice, e che perciò non può essere ritenuto soccombente in ordine alla questione preliminare sulla giurisdizione, né può abusare del processo ricusando la giurisdizione che egli stesso abbia adito (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2021, n. 19 e richiami ivi ;
Id., 28 luglio 2017, ord. n. 4;
Cass. SS.UU., 20 ottobre 2016, n. 21260;
cfr., ora, l’ultimo periodo dell’art. 37 Cod. proc. civ., a seguito delle modifiche introdotte dall’art. 3, comma 2, lett. a) , d.lgs. n. 149 del 2022: « Nei giudizi di impugnazione [il difetto di giurisdizione] può essere rilevato solo se oggetto di specifico motivo, ma l’attore non può impugnare la sentenza per denunciare il difetto di giurisdizione del giudice da lui adito »).

Allo stesso modo, priva di rilievo, ai fini del radicamento della giurisdizione (e della stessa eccepibilità del suo difetto) è l’indicazione nell’atto impugnato della possibilità di adire a fini d’impugnazione il Tribunale amministrativo regionale ovvero esperire ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, indicazione inidonea di suo ad alterare il riparto giurisdizionale e ad impedire di far valere l’erronea investitura del giudice sprovvisto di giurisdizione.

3. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza impugnata, va dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del giudice ordinario, davanti al quale la causa potrà essere riproposta nei termini e nelle forme di legge.

L’accoglimento del suddetto motivo, incidendo sul presupposto processuale della giurisdizione, ha carattere assorbente rispetto a tutte le altre questioni di merito sollevate dalle parti, e in specie al restante motivo di appello e ai motivi di ricorso riproposti dagli appellati e correlate richieste istruttorie.

3.1. La peculiarità della fattispecie e la decisione esclusivamente in rito giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio fra le parti.