N. 06239/2012REG.PROV.COLL.

N. 05837/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5837 del 2012, proposto da:
Laica s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti I G, M G e C C, con domicilio eletto presso C C in Roma, alla via della Camilluccia 785;

contro

Regione Lombardia, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'avv. M C, con domicilio eletto presso Giuliano Pompa in Roma, via Vittorio Veneto N. 108;

nei confronti di

Comune di Borgosatollo, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Rolfo e Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso Paolo Rolfo in Roma, via Appia Nuova 96;
Provincia di Brescia;

per l'ottemperanza

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA: SEZIONE I n. 01128/2012, resa tra le parti, avente ad oggetto l’ ottemperanza alla sentenza n. 255/09, concernente attività estrattiva;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Lombardia e di Comune di Borgosatollo;

Viste le memorie difensive;

Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 novembre 2012 il Cons. F C e uditi per le parti gli avvocati C. Chiola, G. Pompa, P. Rolfo;

Rilevato che:

- con la sentenza n. 255/2009 il Giudice di primo grado, pronunciandosi sul ricorso proposto dall’odierna appellante avverso la delibera del consiglio regionale n. 7/1114 del 25 novembre 2004, recante l’approvazione del nuovo piano cave della Provincia di Brescia e il successivo diniego opposto alla richiesta di ampliamento dell’attività estrattiva, ha accolto le censure volte a rivendicare l’utilizzazione, nell’ambito dell’ ATEg22, delle zone estrattive comprese nel lago grande e nel setto divisorio compreso tra il lago grande e il lago piccolo;

- la parte ricorrente ha successivamente chiesto di estendere lo scavo ad alcuni mappali ubicati nell’area del lago grande e ad altri ambiti posti a sud del lago piccolo;

- la Regione, con il provvedimento 25 gennaio 2012, n. 2938, ha assentito lo scavo dei primi ma ha negato lo scavo di quelli relativi alle aree a sud del lago piccolo (pag. 14 del ricorso);

- con la sentenza oggetto di appello il Primo Giudice ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso in ottemperanza proposto dalla Laica s.r.l. avverso siffatto diniego in ragione dell’estraneità dei mappali posti a sud del lago piccolo rispetto all’oggetto del ricorso originario e del giudicato formatosi a seguito della sentenza di accoglimento;

- con il presente appello Laica s.r.l. contesta gli argomenti posti a fondamento del decisum di prime cure e, in linea subordinata, lamenta la mancata conversione del rito ex art. 32 c.p.a.

Ritenuto che il primo motivo di gravame, volto a dedurre la sussistenza del contrasto con il decisum originario, non è suscettibile di positiva valutazione alla stregua delle seguenti considerazioni:

- le aree collocate a sud del lago piccolo, interessate dal ricorso in ottemperanza, non hanno formato oggetto delle censure originarie accolte dalla sentenza della cui esecuzione di tratta;

- dall’esame della documentazione in atti si ricava, infatti, che le statuizioni rese in sede di cognizione concernono (punti 25-35) la “prosecuzione dell’attività di scavo nel lago grande”, mentre il capo di cui al punto 34 riguarda l’area del setto divisorio tra i due laghi;

- la pretesa all’ampliamento dell’attività estrattiva è stata quindi positivamente valutata dal Primo Giudice non in via astratta ma in stretta correlazione alle aree dell’ATEg22 interessate in modo puntuale dalle censure articolate con il ricorso impugnatorio di prime cure;

- ne deriva l’esorbitanza dell’interesse sostanziale fatto valere con il ricorso di esecuzione rispetto alla portata della pretesa sostanziale favorevolmente considerata dalla sentenza di cognizione;

Reputato, per converso, che merita accoglimento, in forza dei seguenti ordini di considerazioni, il motivo di appello con il quale la parte ricorrente si duole dell’omessa conversione del rito di ottemperanza in giudizio di annullamento ai sensi dell’articolo 32 del codice del processo amministrativo:

- ai sensi dell’articolo 32, comma 2, del codice del processo amministrativo, il giudice amministrativo può disporre la conversione delle azioni qualora ricorrano i relativi presupposti formali e sostanziali;

- il presente ricorso in executivis, inammissibile in quanto tale alla stregua delle considerazioni sopra esposte, è riqualificabile come rimedio impugnatorio, con conseguente conversione del rito, in quanto la domanda, proposta innanzi al Giudice competente nel termine decadenziale e nel rispetto delle regole in materia di contraddittorio, contiene la richiesta di annullamento ed è sostenuta dalla deduzione di profili di censura collegati alla mancata considerazione della sopravvenienza della così detta “sorpresa geologica” e all’erronea attribuzione di una valenza ostativa al dissenso comunale;

- deve, quindi, ravvisarsi il dedotto error in procedendo in ragione della mancata conversione del rito e dell’omessa applicazione delle conseguenti disposizioni processuali, con particolare riferimento alla celebrazione dell’udienza pubblica;

detto errore procedurale, negativamente incidente sulla piena esplicazione del diritto di difesa secondo le norme valevoli per il rito ordinario, implica, ai sensi dell’art. 105 del codice del processo amministrativo, l’annullamento con rinvio della sentenza appellata;

Ritenuto, in definitiva, che deve essere disposto l’annullamento con rinvio della sentenza appellata ai fini del riesame, da parte del Tribunale di prime cure, del ricorso quale domanda di annullamento secondo l’ordinario rito di cognizione;

Reputato, infine, che sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio;