N. 01605/2015REG.PROV.COLL.

N. 08532/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8532 del 2005, proposto dalla signora S R, nonché dalle signore E D L e A S D L (nella qualità di eredi della signora S G), rappresentate e difese dagli avvocati R R e A G, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato R R in Roma, via Lutezia n. 5;

contro

Il Comune di Cittanova, non costituito;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Sede staccata di Reggio Calabria - n. 518 del 18 maggio 2005.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto il deposito documentale effettuato dalle ricorrenti in data 28 ottobre 2005;

Vista la memoria difensiva depositata dalle ricorrenti in data 29 gennaio 2015;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2015 il consigliere Vito Poli e udito per le parti ricorrenti l’avvocato R;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con decreto del Provveditore alle opere pubbliche della Calabria, n. 31002 del 21 agosto 1970:

a) in applicazione degli artt. 14, l. n. 641 del 1967 e 13, l. n. 2359 del 1865, è stata dichiarata di pubblica utilità la realizzazione della scuola media statale nel comune di Cittanova;

b) è stata vincolata un’area complessiva di circa 9.300 mq, e, in particolare, un lotto di circa 2600 mq, riportato in catasto al foglio 47 particella 139, di proprietà per 130/1344 millesimi della signora Arcangela S, successivamente pervenuto in proprietà, per testamento e donazione, al signor G S;

c) sono stati individuati i termini di inizio e completamento dei lavori e delle procedure espropriative, rispettivamente in due e quattro anni decorrenti dall’emanazione del decreto (cfr. la produzione documentale acquisita al fascicolo d’ufficio del giudizio di primo grado).

1.1. Con decreto del Provveditore alle opere pubbliche della Calabria, n.10904 del 6 settembre 1971 -: a) si è dato atto che il progetto dell’opera pubblica era stato realizzato dall’Istituto per lo sviluppo dell’edilizia sociale (in prosieguo ISES);

b) sono stati approvati il progetto generale e quello relativo al primo stralcio;

c) la spesa è stata posta a totale carico della finanza statale;

d) l’esecuzione dei lavori è stata affidata in delega all’ISES;

e) è stata dichiarata l’urgenza e la indifferibilità delle opere.

1.2. Con decreto del Prefetto di Reggio Calabria, n. 16415 del 14 gennaio 1972, in accoglimento dell’istanza formulata dall’ISES di Catanzaro, il medesimo Istituto è stato autorizzato ad occupare, in nome e per conto dell’Amministrazione dei lavori pubblici, gli immobili occorrenti per l’esecuzione dei lavori.

1.3. L’ISES, ai sensi dell’art. 13, d.P.R. n. 1036 del 30 dicembre 1972, è stato soppresso con decorrenza 31 dicembre 1973, ma con salvezza degli effetti delle deliberazioni approvate entro tale data e con obbligo di esercitare i poteri attribuiti dalla legge istitutiva fino al 31 dicembre 1973;
successivamente a tale ultima data, ai sensi dell’art. 15, del medesimo d.P.R., gli Istituti autonomi per le case popolari sono subentrati in tutti i rapporti di natura sostanziale o processuale concernenti le costruzioni in corso di realizzazione da parte dell’ISES con l’obbligo di portarli a compimento.

2. Con un primo giudizio, introdotto nel 2001 davanti al Tribunale civile di Palmi, sede distaccata di Cinquefrondi, le signore R e G S (proprietarie del terreno ereditato dal padre G) hanno chiesto la condanna del comune di Cittanova al risarcimento del danno derivante dall’occupazione sine titulo della porzione del fondo in questione;
il giudizio si è concluso con la sentenza irrevocabile n. 16 del 15 gennaio 2003, che ha declinato la giurisdizione del giudice ordinario in favore di quella del giudice amministrativo.

3. Con un secondo giudizio, introdotto nel 2002 davanti al T.a.r. per la Calabria, sede staccata di Reggio Calabria, le signore S hanno proposto identica domanda di risarcimento del danno, espressamente qualificato da ‘occupazione usurpativa’.

4. L’impugnata sentenza del T.a.r. per la Calabria, Sede staccata di Reggio Calabria, n. 518 del 18 maggio 2005:

a) ha affermato che la controversia è attratta alla giurisdizione del giudice amministrativo;

b) ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva del comune di Cittanova, in quanto, dall’esame di tutta la documentazione esibita, non risultava che esso sia stato delegato all’esecuzione dell’opera o delle procedure espropriative;

c) ha escluso che le ricorrenti avessero dato corso ad una rinunzia abdicativa implicita del diritto di proprietà sull’area in questione;

d) non ha provveduto sulle spese di lite, non essendosi costituito il comune di Cittanova.

5. Con ricorso ritualmente notificato e depositato (rispettivamente in data 14 e 28 ottobre 2005), le signore S hanno interposto appello avverso la su menzionata sentenza, lamentandone l’erroneità sotto molteplici aspetti.

6. Non si è costituito il comune di Cittanova.

7. Nel corso del giudizio di appello:

a) l’originario difensore (avvocato Fausto Cordiano) è stato sostituito dagli avvocati R R e A G (cfr. comparsa con procura speciale rilasciata dalle ricorrenti e depositata in data 30 novembre 2009);

b) si sono costituite in giudizio le signore Emanuela e A S D L, nella qualità di eredi della signora G S, nelle more deceduta (cfr. comparsa con procura speciale, depositata in data 26 gennaio 2015).

8. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 24 febbraio 2015, previa sottoposizione al difensore presente (avvocato R), ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., della questione concernente la possibile inammissibilità del primo motivo di appello.

9. L’appello è in parte inammissibile e in parte infondato e deve essere respinto nella sua globalità.

Preliminarmente il Collegio rileva l’inammissibilità del deposito, per la prima volta in grado di appello, di documenti non versati nel fascicolo di primo grado, in quanto violativo del divieto dei nova sancito dall’art. 345, co. 3, c.p.c. ratione temporis applicabile (oggi art. 104, co. 2, c.p.a.);
giova fin da ora evidenziare che tali documenti, come si vedrà meglio in prosieguo, in ogni caso non apportano alcun contributo utile alle tesi propugnate dalle ricorrenti.

5.1. Con il primo motivo di appello (pagine 5 – 11 del gravame), si contesta sotto plurimi profili la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere della presente controversia.

5.1.1. Tale motivo è inammissibile.

5.1.2. Il Collegio aderisce al più recente indirizzo esegetico elaborato dal Consiglio di Stato (cfr. da ultimo Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111;
Sez. V, 7 febbraio 2012, n. 656;
Sez. VI, 10 marzo 2011, n. 1537, cui rinvia ai sensi degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), secondo cui:

a) è inammissibile l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in appello dalla stessa parte che ha adìto la medesima giurisdizione con l’atto introduttivo di primo grado;

b) tale regola processuale trova fondamento nel divieto dell’abuso del diritto, quale è da ritenersi, a guisa di figura paradigmatica, il venire contra factum proprium dettato da ragioni meramente opportunistiche, in quanto vige nel nostro sistema un generale divieto di abuso di ogni posizione soggettiva (divieto che, ai sensi dell’art. 2 Cost. e dell’art. 1175 c.c., permea le condotte sostanziali al pari dei comportamenti processuali di esercizio del diritto), in cui si inserisce anche l’abuso del processo.

Per completezza si evidenzia che:

c) tale esegesi è stata da ultimo fatta propria dalla Corte di cassazione (sia pure con alcuni temperamenti che non sono applicabili al caso di specie, cfr. Sez. un., ord., 24 aprile 2014, n. 9251 resa in sede di regolamento di giurisdizione);
si è cosi affermato che « il mutamento della linea difensiva della parte, sulla questione attinente alla giurisdizione, inizialmente ravvisata in quella del giudice amministrativo, non costituisce espressione di slealtà processuale o di abuso del diritto di difesa allorché sia frutto di un ragionevole ripensamento imposto da un sopravvenuto orientamento di legittimità e, al contempo, da inattese decisioni, su altre analoghe controversie, da parte del giudice amministrativo che siano concretamente suscettibili di caducazione a causa della loro non conformità ai criteri di riparto della giurisdizione affermate dalle sezioni unite, dovendosi apprezzare la posizione della parte come intesa a sollecitare l’iter processuale, in funzione del diritto alla ragionevole durata del processo» ;

d) la sentenza del giudice civile di Cinquefrondi è priva di efficacia pan processuale, avendo statuito esclusivamente sulla giurisdizione (cfr. ex plurimis Cass. civ., sez. un., 24 settembre 2010, n. 20163;
sez. un., 20 agosto 2009, n. 18499;
Cons. Stato, Sez. V, 3 maggio 2012, n. 2542).

5.2. Con il secondo motivo di appello (pagine 11 – 17), si contesta la declaratoria di difetto di legittimazione passiva del comune di Cittanova;
in particolare si deduce che:

a) il comune di Cittanova ha proceduto in completa autonomia a realizzare la scuola media, allo scopo di non perdere il finanziamento ed il progetto a suo tempo redatto;

b) l’ISES è stato soppresso nel 1972 e non ha mai cominciato la costruzione dell’opera;

c) il certificato di ultimazione dei lavori (del 16 gennaio 1985) risulta vistato dal sindaco di Cittanova (cfr. certificato acquisito nel fascicolo di primo grado);

d) il comune di Cittanova era stato delegato dal decreto del Provveditore alle opere pubbliche n. 10904 del 1971 ad espletare la procedura espropriativa;
la riprova di ciò si evince dall’aggiudicazione definitiva, da parte del comune, della gara di appalto di lavori in favore della ditta Ligato e dal successivo contratto stipulato inter partes (cfr. verbale di aggiudicazione definitiva in data 1 ottobre 1980 e contratto di appalto n. rep. 71 del 4 dicembre 1980, documenti depositati per la prima volta in sede di appello in data 28 ottobre 2005).

5.2.1. Il mezzo è infondato.

5.2.2. Dal thema probandum del giudizio di primo grado emerge che:

a) il Provveditorato alle opere pubbliche della Calabria non ha mai delegato il comune di Cittanova a svolgere qualsivoglia attività relativa all’espropriazione, occupazione e costruzione dell’opera pubblica di cui si discute (è significativo che gli estremi di tale atto non siano stati precisati nel corso del giudizio);

b) gli unici soggetti pubblici coinvolti nella realizzazione dell’opera sono stati il Provveditorato, l’ISES e la Prefettura di Reggio Calabria;

c) al più è ipotizzabile – anche se mai provato dai ricorrenti - che l’Istituto autonomo case popolari territorialmente competente abbia posto in essere attività costruttive, in quanto subentrato transitoriamente nei rapporti facenti capo al soppresso ISES.

In ogni caso, anche volendo considerare il contenuto dei provvedimenti irritualmente depositati per la prima volta in sede di appello, non è possibile ricostruire il quadro fattuale e procedimentale all’interno del quale ha operato il comune di Cittanova.

Invero, i ricorrenti non hanno dimostrato a che titolo e in base a quali norme l’ente locale abbia proceduto a svolgere le funzioni di stazione appaltante, né hanno evidenziato i fatti accaduti nel corso degli otto anni trascorsi fra l’adozione del decreto prefettizio di autorizzazione all’occupazione d’urgenza in favore dell’ISES (del 14 gennaio 1972) e la delibera della giunta comunale n. 936 dell’11 settembre 1980 (richiamata nella premessa del verbale di aggiudicazione definitiva), recante l’indizione della licitazione privata per l’appalto dei lavori di costruzione della scuola media statale.

E’ ipotizzabile che il comune (ovvero la Provincia di Reggio Calabria) abbia attivato una nuova e autonoma procedura di esproprio forse fondata sugli artt. 1 e 2, l. n. 1 del 1978 ( medio tempore entrata in vigore);
in tal caso, però, per potersi configurare la responsabilità del comune sarebbe stato necessario acquisire la produzione: I) di tutti gli atti costitutivi della procedura, anche al fine di dimostrare la fissazione (e l’eventuale violazione) dei termini per l’inizio e il completamento dell’espropriazione, dell’occupazione d’urgenza e dei lavori;
II) di atti che abbiano disposto eventuali proroghe di tali termini, in via amministrativa ovvero prendendo atto di proroghe disposte dalla legge.

Di tali indispensabili allegazioni documentali non si sono fatte carico le odierne ricorrenti.

5.3. Atteso il carattere dirimente della reiezione del secondo mezzo di gravame il Collegio è esonerato dall’esaminare il terzo motivo di appello (pagine 17 – 18 del ricorso).

6. In conclusione, l’appello deve essere respinto.

7. Non vi è luogo a provvedere sulle spese del presente grado di giudizio, non essendosi costituita l’intimata amministrazione.