Pubblicato il 13/12/2022

N. 10905/2022REG.PROV.COLL.

N. 09176/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9176 del 2020, proposto da
MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI E PER IL TURISMO (oggi MINISTERO DELLA CULTURA)-SOPRINTENDENZA ARCHEOLOGIA, BELLE ARTI E PAESAGGIO PER LE PROVINCE DI SALERNO E AVELLINO, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

VALTER AGOSTINETTO, GINA RIZZI e SIMONA BRUNO, nella qualità di erede di CARMINE BRUNO, tutti rappresentati e difesi dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
COMUNE DI BATTIPAGLIA, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabato Criscuolo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), n. 1175 del 2020;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Valter Agostinetto e Gina Rizzi e del Comune di Battipaglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2022 il Cons. D S;

Nessuno è presente per le parti costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.‒ I fatti principali, utili ai fini del decidere, possono così riassumersi:

- gli odierni appellati, comproprietari di un’area sita alla via Tirreno n. 5/19, in località Orto Grande del Comune di Battipaglia (distinta in catasto al foglio n. 12, particella n. 248), depositavano, in data 16 ottobre 1991, istanza al Comune di Battipaglia ai fini del rilascio del titolo edilizio necessario alla realizzazione di un fabbricato rurale composto da piano interrato, piano rialzato e sottotetto, collegati tra loro per il tramite di una scala centrale;

- in data 3 dicembre 1991, veniva acquisito il parere favorevole della Commissione per la Tutela dei Beni Ambientali «istituita a norma della legge regionale 28.02.1982 n. 10 con deliberazione di C.C. n. 23 del 04.06.1982»;

- in data 9 marzo 1992, il Comune di Battipaglia ‘decretava’ «di concedere ai sensi e per gli effetti dell’art. 7 della legge 29.06.1939 n. 1497 la prescritta autorizzazione in conformità del parere espresso dalla Commissione per la Tutela dei Beni Ambientali»;

- in data 16 aprile 1992, lo stesso Comune di Battipaglia rilasciava la concessione edilizia prot. n. 15842;

- successivamente, i proprietari, avendo realizzato alcune opere in difformità a detto titolo edilizio (in particolare: al piano sottotetto veniva realizzato un incremento di altezza, sia al colmo che alla gronda, mentre il piano seminterrato risultava caratterizzato da una diversa distribuzione degli spazi interni), depositavano, in data 17 novembre 2016, istanza per l’accertamento della conformità paesaggistica dell’immobile sopra descritto, ai sensi dell’art. 167, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 42 del 2004, nonché per il rilascio del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001;

- nella seduta del 6 febbraio 2019, la ‘Commissione Locale per il Paesaggio’ esprimeva parere favorevole «in quanto le opere realizzate in difformità rispetto al progetto approvato interessano prevalentemente opere interne e seminterrato, non alterando in maniera significativa il contesto tutelato»;

- con nota prot. n. 15188 del 19 febbraio 2019, il Comune di Battipaglia trasmetteva quindi il predetto parere per l’accertamento di compatibilità paesaggistica del fabbricato da parte della Soprintendenza Archeologica Belle Arti e Paesaggio di Salerno e Avellino (di seguito: ‘Soprintendenza’);

- sennonché, in data 19 settembre 2019, con nota prot. n. 20266, la Soprintendenza comunicava i motivi ostativi all’accertamento di compatibilità paesaggistica, rilevando che «in merito al fabbricato in oggetto, identificato al foglio 12, particella 248, non risultano autorizzazioni paesaggistiche rilasciate da questa Soprintendenza»;

- seguiva il provvedimento del 19 dicembre 2019, prot. n. 27520, con il quale la Soprintendenza rendeva definitivamente parere contrario al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica per i «lavori realizzati in difformità al progetto, autorizzato dal Comune di Battipaglia con Concessione Edilizia n. 15842 del 16.04.1992»;

- in ragione del suddetto parere contrario (e in seguito al diniego dell’istanza di accertamento di conformità, depositata dai ricorrenti, ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001), il Comune di Battipaglia, con provvedimento prot. n. 39758 del 22 giugno 2020, ordinava la rimozione delle predette opere e il conseguente ripristino dello stato dei luoghi;

- con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, i proprietari impugnavano il parere della Soprintendenza, deducendo svariati profili di violazione di legge (segnatamente: dell’art. 7 della legge n. 1497 del 1939, dell’art. 1 del decreto-legge n. 312 del 1985, dell’art. 82 del d.P.R. n. 616 del 1977 in relazione all’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, degli articoli 3 e 10-bis della legge n. 241 del 1990, degli articoli 10 e 17 del d.P.R. n. 31 del 2017) ed eccesso di potere;

- con motivi aggiunti, veniva gravato anche il conseguente ordine di demolizione, sia per vizi di illegittimità derivata, sia per vizi propri (segnatamente: la violazione degli articoli 31 e 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, manifesta erroneità e travisamento dei fatti).

2.‒ Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, con sentenza n. 1175 del 2020, ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti, annullando i provvedimenti ivi rispettivamente impugnati.

Secondo il giudice di prime cure è dirimente ai fini dell’accoglimento dell’impugnazione il mancato annullamento da parte della Soprintendenza (adottabile anche a seguito della trasmissione tardiva degli atti nel 2019) dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune.

3.‒ Avverso la predetta sentenza, il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (ora denominato ‘Ministero della Cultura’) ha proposto appello.

Secondo l’appellante la tesi propugnata dal T.a.r. sarebbe erronea in quanto:

i) il riesame di legittimità della Soprintendenza si estenderebbe anche al vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione;

ii) nella specie, il provvedimento negativo soprintendentizio sarebbe stato adottato sull’assorbente rilievo dell’abusività dell’intero fabbricato;

iii) in ragione della mancata trasmissione dell’autorizzazione, la Soprintendenza non avrebbe potuto esercitare il controllo di legittimità con conseguente potere di annullamento;

iv) l’omesso invio dell’autorizzazione implicherebbe, non il mancato decorso del termine per il controllo, bensì l’impossibilità che il titolo edilizio acquisisca efficacia alcuna;

v) tenuto conto che le opere realizzate sarebbero state assentite con atti inefficaci e, perciò, insanabili ex post, l’Amministrazione statale, rilevata l’abusività dell’immobile realizzato, non avrebbe potuto fare altro che determinarsi in senso negativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica;

vi) la circostanza che l’autorizzazione paesaggistica comunale fosse sottoposta al potere di annullamento della competente Soprintendenza avrebbe impedito di ravvisare un legittimo affidamento del privato sul buon esito del proprio progetto edilizio.

Va sottolineato che il Ministero, nel premettere la ricostruzione della normativa applicabile, richiama anche l’art. 32, comma 1, della legge n. 47 del 1985 (e la corrispondente giurisprudenza sul condono) che però appare inconferente, in quanto l’autorizzazione comunale per cui è causa è stata rilasciata nelle forme ‘ordinarie’.

4.‒ Si sono costituiti in giudizio la signora Simona Bruno, nella qualità di erede del signor Carmine Bruno, e i signori Valter Agostinetto e Gina Rizzi, eccependo in via preliminare l’inammissibilità dell’appello per non avere il Ministero della Cultura gravato tutti i capi della motivazione della pronuncia impugnata (in particolare, sarebbe stata omessa l’impugnativa della sentenza nella parte in cui ha annullato il diniego comunale e la successiva ordinanza di demolizione), nonché in considerazione del definitivo consolidamento del titolo abilitativo paesaggistica.

Ai sensi dell’art. 101, comma 2, del c.p.a., gli appellati ripropongono i motivi di ricorso di primo grado non esaminati dal giudice di prime cure (quali: la violazione dell’art. 10-bis legge n. 241 del 1990;
il difetto di motivazione in ordine alle effettive ragioni di contrasto tra l’intervento realizzato ed i valori paesaggistici;
la violazione disciplina di cui al d.P.R. n. 31 del 2017, in quanto le opere sarebbero riconducibili nel novero di quelle soggette ad autorizzazione paesaggistica semplificata ovvero per i quali non sarebbe necessario acquisire alcuna autorizzazione paesaggistica) nonché i motivi aggiunti depositatati dinnanzi allo stesso T.a.r. (relativi in particolare, alla violazione dell’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001, trattandosi di opere non soggette al permesso di costruire, nonché alla mancata considerazione dell’assoluta conformità delle stesse alle prescrizioni urbanistiche di zona).

5.‒ Si è costituito in giudizio il Comune di Battipaglia, insistendo per l’accoglimento del gravame proposto dal Ministero della Cultura.

In punto di fatto, l’Amministrazione locale precisa che: - in data 4 maggio 2021, gli odierni appellati hanno diffidato il Comune di Battipaglia a prendere atto dell’intervenuta acquisizione del parere soprintendentizio favorevole per silentium, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del d.P.R. n. 31 del 2017 e, per l’effetto, a procedere al rilascio della richiesta autorizzazione paesaggistica;
- con ricorso proposto dinanzi al T.a.r., gli stessi hanno chiesto la declaratoria di illegittimità del silenzio formatosi sulla predetta istanza;
- il Comune di Battipaglia, con provvedimento prot. n. 68764 del 24 settembre 2021 (mai impugnato) ha comunicato l’improcedibilità della richiesta avanzata dai ricorrenti in data 4 maggio 2021, attesa l’insussistenza, sotto vari profili, dei presupposti per l’applicabilità del d.P.R. n. 31 del 2017, e di essere in attesa del parere da parte della Soprintendenza;
- a seguito di tale provvedimento, il T.a.r., con sentenza n. 2171 del 2021, ha dichiarato l’improcedibilità del giudizio n. 1086 del 2021, per sopravvenuto difetto d’interesse.

6.‒ All’udienza del 3 novembre 2022, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.‒ Giova, preliminarmente, osservare che la norma applicabile ‘ratione temporis’ (tenuto cioè conto dell’epoca di rilascio dei titoli edilizi e paesaggistici, in data 3 dicembre 1991) è data dall’art. 1 del decreto-legge n. 312 del 1985, convertito con modificazioni dalla legge 8 agosto 1985, n. 431, secondo cui: «[l]’autorizzazione di cui all’art. 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497, deve essere rilasciata o negata entro il termine perentorio di sessanta giorni. Le Regioni danno immediata comunicazione al Ministro per i Beni culturali e ambientali delle autorizzazioni rilasciate e trasmettono contestualmente la relativa documentazione [...] Il Ministro per i beni culturali e ambientali può in ogni caso annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla relativa comunicazione» (commi aggiunti all’articolo 82 del decreto del Presidente della Repubblica 24 luglio 1977, n. 616).

Analoga disposizione è stata introdotta dall’art. 151, comma 4, del d.lgs. n. 490 del 1999, il cui contenuto è stato a sua volta trasfuso nel successivo art. 159 del d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (recante il «Regime transitorio in materia di autorizzazione paesaggistica»), il cui terzo comma dispone che: «la soprintendenza, se ritiene l’autorizzazione non conforme alle prescrizioni di tutela del paesaggio, dettate ai sensi del presente titolo, può annullarla, con provvedimento motivato, entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa, completa documentazione».

Sulla base delle citate disposizioni, il vaglio della Soprintendenza sulle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla Regione (o, come nel caso di specie, dall’ente sub-delegato) consisteva in un riesame avente per oggetto l’accertamento circa l’assenza di vizi di violazione di legge, di eccesso di potere ovvero di incompetenza c.d. relativa (cfr. Consiglio Stato, Adunanza Plenaria, 14 dicembre 2001 n. 9;
più recentemente, ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. VI, 28 giugno 2016, n. 283).

Tale regime transitorio è oggi venuto meno e, pertanto, il controllo dello Stato sulle autorizzazioni paesaggistiche è disciplinato a regime dall’art. 146, come sostituito dall’art. 2, comma 1, lettera s), del d.lgs. 26 marzo 2008, n. 63, che consente alla Soprintendenza una valutazione di merito amministrativo. Il nuovo regime è, tuttavia, entrato in vigore soltanto dal 1 gennaio 2010 e, quindi, successivamente all’adozione del provvedimento impugnato.

1.1.‒ Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale formatosi sulla disciplina previgente, l’autorizzazione paesaggistica può essere legittimamente annullata dall’organo statale periferico per qualsiasi vizio di legittimità, ivi compresa l’assenza, nel provvedimento di base, di una corretta indicazione delle ragioni sottese alla positiva valutazione, quanto a compatibilità paesaggistica, dell’intervento progettato (Consiglio di Stato, sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 356).

A questa stregua, l’atto di annullamento può legittimamente limitarsi a constatare il difetto di motivazione dell’autorizzazione, senza addentrarsi in valutazioni di merito (Consiglio di Stato, sez. VI, 11 settembre 2013, n. 4481;
id., VI, 17 luglio 2013, n. 3896;
id., VI, 5 aprile 2013, n. 1876).

In tal caso, tuttavia, i predetti organi sono tenuti – al fine di consentire al giudice di riscontrare effettivamente la sussistenza dell’eccesso di potere – ad una puntuale indicazione degli elementi concreti della specifica fattispecie.

2.‒ Tanto premesso in termini generali, ritiene il Collegio che, nel caso in esame, la Soprintendenza non abbia fatto corretto esercizio del suo potere di riesame.

2.1.‒ Come si è visto, alla luce del regime giuridico vigente all’epoca dei fatti di causa, le Regioni (o gli enti delegati) erano i soggetti pubblici competenti al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica. L’organo ministeriale poteva procedere soltanto all’annullamento delle autorizzazioni rilasciate, nei sessanta giorni successivi decorrenti dalla loro comunicazione (da parte degli enti territoriali).

La Soprintendenza, in altre parole, non adottava un atto ‘presupposto’ rispetto al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, bensì interveniva in funzione di controllo ‒ successivo ed eventuale ‒ in ordine alla legittimità dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune.

La ‘misura’ di tale controllo era, per l’appunto, la statuizione di annullamento.

2.2.‒ L’autorizzazione paesaggistica 11444/B/A del 9 marzo 1992 (così come la concessione edilizia prot. n. 15842 del 16 aprile 1992) ‒ non essendo mai stata eliminata dal mondo giuridico ‒ doveva dunque ritenersi valida ed efficace.

La stessa autorizzazione non è stata annullata neppure quando la stessa è stata poi sicuramente acquista dall’organo ministeriale (nel 2019).

Secondo la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato il termine di sessanta giorni per l’esercizio del potere di annullamento dell’art. 159 d.lgs. n. 42 del 2004 è perentorio, ossia un limite temporale decadenziale che decorre dalla ricezione dell'autorizzazione rilasciata e della pertinente e completa documentazione tecnico-amministrativa. (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 febbraio 2015, n. 700;
sez. VI, 12 agosto 2002, n. 4182;
sez.