Pubblicato il 24/04/2023

N. 04124/2023REG.PROV.COLL.

N. 08664/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8664 del 2016, proposto da -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati E R e A R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. E L in Roma, piazza Don Minzoni, 9;

contro

Ministero della difesa, Direzione di commissariato della Marina militare, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

di -OMISSIS-, -OMISSIS- S.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS- del 24 marzo 2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della difesa, della Direzione di commissariato della Marina militare e della Presidenza del Consiglio dei Ministri;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 febbraio 2023 il consigliere Ofelia Fratamico;

viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, sottufficiale della Marina militare con incarico nel servizio sanitario infermieristico, ha svolto, tra il mese di giugno 2003 e il mese di gennaio 2006, attività di infermiere professionale presso centri di cura privati senza alcuna preventiva richiesta di autorizzazione alla propria amministrazione di appartenenza.

2. Avendo accertato tale circostanza, l’amministrazione ha adottato nei suoi confronti i seguenti atti:

a) provvedimento del Ministero della difesa prot. n. -OMISSIS- e correlata nota della Presidenza del Consiglio dei ministri prot. n. -OMISSIS- di avvio del procedimento di recupero delle somme percepite negli anni 2003-2006 per l’espletamento di attività extraprofessionale non autorizzata;

b) nota della Marina militare prot. n. -OMISSIS- e atto dispositivo n. -OMISSIS- del direttore di Commissariato della Marina militare di Roma di recupero dei compensi indebitamente incassati nella misura lorda di euro 59.579,88.

3. Contro tali provvedimenti l’odierno appellante ha proposto ricorso dinanzi al T.a.r. per il Lazio, lamentando i seguenti motivi:

I – violazione e falsa applicazione degli artt. 894 e 896 del d.lgs. 15 marzo 2010 n. 66 e dell’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, carenza dei presupposti di diritto, sviamento;

II – violazione e falsa applicazione degli artt. 36 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 53 comma 7 del d.lgs.30 marzo 2001 n. 165;

III – violazione e falsa applicazione dell’art. 53 comma 7 bis del d.lgs. n.165 del 2001, eccesso di potere, carenza assoluta di potere, difetto di attribuzione, incompetenza;

IV – violazione e falsa applicazione dell’art. 53 comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001, eccesso di potere, carenza assoluta di presupposti, difetto di istruttoria, vizio del procedimento;

V - violazione e falsa applicazione dell’art. 53 comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 e della nota di contestazione della Marina militare, Direzione di commissariato di Roma, prot. n. -OMISSIS-, eccesso di potere, carenza assoluta di presupposti, difetto di istruttoria, illogicità;

VI - violazione e falsa applicazione dell’art. 53 comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 e degli artt. 2947 e 2948 c.c., eccezione di prescrizione.

4. Si è costituito in giudizio il Ministero della difesa, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito del ricorso.

5. Con ordinanza n. -OMISSIS- il T.a.r. ha accolto l’istanza di sospensione in via cautelare del provvedimento impugnato e successivamente il giudizio è stato sospeso ex art. 79 c.p.a. con ordinanza n. -OMISSIS- per la pendenza di una questione di legittimità costituzionale dell’art. 53 comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 sollevata dal T.a.r. per la Puglia sezione staccata di Lecce con ordinanza di rimessione n. -OMISSIS- -OMISSIS- ritenuta suscettibile di produrre in caso di accoglimento da parte della Corte costituzionale “valore dirimente per la valutazione della legittimità del procedimento di recupero attivato nei confronti del ricorrente”.

6. Proseguito il giudizio a seguito della pronuncia da parte della Corte costituzionale delle ordinanze n. -OMISSIS- (nel senso dell’inammissibilità della questione) la causa è stata decisa dal T.a.r. per il Lazio con la sentenza del 24 marzo 2016 n. -OMISSIS- in questa sede appellata, che ha accolto solo in parte il ricorso, con riguardo al quinto motivo relativo al calcolo della somma che l’amministrazione intimata aveva il diritto di richiedere – da computarsi al netto delle imposte già corrisposte, non potendosi pretendere la ripetizione di somme al lordo delle ritenute fiscali - rigettando per il resto tutte le altre censure sulla base delle seguenti considerazioni:

a) proporzionalità e ragionevolezza dell’art. 53 comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001, disposizione normativa volta ad “ assicurare il rispetto delle regole poste a tutela dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa”, contenente non una sanzione disciplinare, quanto piuttosto una misura reale di destinazione dei compensi percepiti dal pubblico dipendente in assenza di preventiva autorizzazione;

b) assenza di qualsiasi duplicazione della fattispecie indicata dal comma 7 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 rispetto al danno erariale soggetto alla giurisdizione della Corte dei conti disciplinato dal comma 7 bis del medesimo articolo e legato alla valutazione della gravità dell’inadempimento, alla sussistenza di un danno e al profilo psicologico dell’inadempiente;

c) applicabilità del comma 7 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165 del 2001 anche al personale militare, stante la sua portata di principio generale non smentita dagli artt. 894 e 896 del t.u. ordinamento militare;

d) competenza dell’amministrazione intimata ad esercitare l’azione di recupero delle somme percepite per l’attività extraprofessionale non autorizzata;

e) non necessità della previa escussione del soggetto presso il quale l’attività non autorizzata era stata espletata, avendo il dipendente già ricevuto il compenso per il lavoro svolto;

f) applicabilità al credito in questione dell’ordinario termine di prescrizione ex art. 2946 c.c. e non di quello quinquennale, trattandosi dell’inadempimento di un’obbligazione pecuniaria.

7. Tale pronuncia è stata, dunque, impugnata in questa sede dall’odierno appellante che ha insistito per l’accoglimento integrale del ricorso di primo grado, riproponendone le censure, a suo dire erroneamente respinte dal T.a.r. con particolare riguardo:

I – all’impossibilità di ritenere il personale militare, di cui lui faceva parte, soggetto alla normativa di cui al d.lgs. n. 165 del 2001 , “restando…disciplinata la sua condizione dal solo codice dell’ordinamento militare (d.lgs. n. 66 del 2010), salvo che per …(le) ipotesi…(di) esplicito rinvio da parte della disciplina principale di riferimento (ovvero appunto da parte del codice dell’ordinamento militare)”;

II – all’incompetenza dell’amministrazione a disporre il recupero delle somme percepite per l’attività non autorizzata “ competendo l’azione di recupero alla procura della Corte dei conti”;

III – alla necessità di previa escussione del datore di lavoro e alla prescrizione quinquennale del credito, avente “ una evidente connotazione sanzionatoria e/o risarcitoria”;

IV – all’illegittimità costituzionale dell’art. 53 comma 7 del d.lgs. n. 165 del 2001 per violazione degli artt. 3, 24, nonché 76 e 77 della Costituzione, anche per eccesso di delega rispetto alla l. n. 59 del 1997 quanto al regime sanzionatorio del dipendente pubblico che abbia espletato attività privata extraprofessionale non autorizzata.

8. Si sono costituiti anche nel giudizio di secondo grado il Ministero della difesa, la Direzione di commissariato della Marina militare e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, eccependo l’inammissibilità e, in ogni caso, l’infondatezza nel merito dell’appello.

9. All’udienza pubblica del 2 febbraio 2023 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

10. Per una migliore comprensione del contesto in cui la causa si inserisce, i dati normativi che vengono in rilievo nella presente controversia possono essere indicati nei seguenti:

- art. 53 comma 7 d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 per cui <<