Pubblicato il 18/01/2021

N. 00518/2021REG.PROV.COLL.

N. 06427/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6427 del 2020, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato V V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino, n. 2/A;

nei confronti

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Maria D’Angiolella, con domicilio eletto presso lo Studio Corrias Lucente in Roma, via Sistina, n. 121;
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;
-OMISSIS-, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza -OMISSIS- del 16 luglio 2020 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, sez. I, resa tra le parti, che ha dichiarato inammissibile il ricorso principale proposto in primo grado da -OMISSIS- contro la determinazione del Direttore Generale -OMISSIS- del 13 maggio 2019, comunicata in pari data, con cui -OMISSIS- ha disposto l’aggiudicazione definitiva, in favore di -OMISSIS-, del lotto n. 1 dell’appalto relativo ai « Servizi Integrati e la Manutenzione delle Apparecchiature-Biomediche – (S.I.G.M.A.) delle Aziende del Sistema Sanitario della Regione Campania » e di tutti gli atti connessi e conseguenti.

visto l’art. 4, comma 1, del d.l. n. 28 del 2020, conv. con mod. in l. n. 70 del 2020, e l’art. 25 del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 70 del 2020;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della -OMISSIS-, della controinteressata -OMISSIS- e di -OMISSIS-;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2021 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante, -OMISSIS-, l’Avvocato S S D, per -OMISSIS- l’Avvocato V V, per -OMISSIS- l’Avvocato F F e per -OMISSIS- l’Avvocato Luisa Acampora su delega dichiarata dell’Avvocato Luigi Maria D’Angiolella;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’odierna appellante, -OMISSIS- (di qui in avanti, per brevità, -OMISSIS-), ha impugnato avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, la determinazione -OMISSIS- del 13 maggio 2019 con la quale la -OMISSIS- – -OMISSIS- (di qui in avanti, per brevità, solo -OMISSIS-) ha aggiudicato a -OMISSIS-, in riferimento al lotto n. 1, nell’ambito di una gara, indetta con bando pubblicato sulla G.U.U.E. del 25 febbraio 2017, avente ad oggetto l’affidamento dei « servizi integrati per la gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche (S.I.G.M.A.) delle aziende del sistema sanitario (AA.SS.LL., AA.OO., AA.OO.UU., IRC.S.S.) della Regione Campania », da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Tale provvedimento di aggiudicazione impugnato nel presente giudizio è scaturito dal procedimento di rinnovazione delle operazioni di gara e, in particolare, di rivalutazione delle offerte già presentate dalle concorrenti disposta in conseguenza delle sentenze -OMISSIS- del 7 novembre 2018 e -OMISSIS- del 15 novembre 2018 di questa Sezione, che hanno sancito l’annullamento della delibera di designazione dei componenti della Commissione, la nomina di una nuova Commissione e la riedizione delle valutazioni delle offerte già presentate.

1.2. All’esito di tale rivalutazione, -OMISSIS- è risultata prima nei lotti n. 1, n. 3 n. 4 e n. 5, dovendosi ricordare che nel lotto n. 1 l’offerta era stata inizialmente presentata da -OMISSIS- (di qui in avanti, per brevità, -OMISSIS-), nel lotto n. 3 dal r.t.i. costituito da -OMISSIS- (poi divenuta -OMISSIS-) quale mandataria e da -OMISSIS- quale mandante e nei lotti n. 4 e n. 5 dal r.t.i. composto da -OMISSIS- quale mandante ed -OMISSIS- quale mandante.

1.3. Con atto per notar -OMISSIS- -OMISSIS- del 21 giugno 2018, -OMISSIS-, infatti, si è fusa per incorporazione in -OMISSIS-, divenuta -OMISSIS-, odierna appellante.

1.4. Con il citato ricorso, proposto, come detto, avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, e rubricato al R.G. n. -OMISSIS-, -OMISSIS- ha censurato gli esiti rinnovati della procedura di gara con riferimento al lotto n. 1, aggiudicato infine a -OMISSIS-, in quanto secondo la stazione appaltante il vincolo di aggiudicazione, di cui all’art. 9 del disciplinare, impediva ad -OMISSIS-, prima in graduatoria, di aggiudicarsi più di due lotti e, dunque, altri lotti oltre al n. 4 e al n. 5, già alla stessa aggiudicati in quanto prima in graduatoria anche in essi ed aventi maggior valore economico.

1.5. In altro separato giudizio, rubricato al R.G. n. -OMISSIS- e sempre proposto avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, -OMISSIS- ha anche censurato gli esti dell’aggiudicazione disposta in favore del r.t.i. capeggiato da -OMISSIS- quanto al lotto n. 3 della medesima gara.

1.6. L’odierna appellante ha proposto in entrambi i giudizi due distinti motivi di ricorso, con cui ha censurato, in primo luogo, la violazione della lex specialis e i principi generali dell’evidenza pubblica, quanto all’applicazione delle norme concernenti il vincolo di aggiudicazione.

1.7. Con un secondo motivo, -OMISSIS- ha censurato gli esiti dell’aggiudicazione del lotto n. 3 per la dedotta violazione dei principi generali in materia di giusto procedimento, proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa nonché per difetto di motivazione e di istruttoria.

1.8. Nel primo grado del giudizio si sono costituite -OMISSIS-, per chiedere la reiezione del ricorso.

1.9. Con ricorso incidentale, -OMISSIS- (di qui in avanti, per brevità, -OMISSIS-), aggiudicataria, ha censurato gli atti di ammissione alla gara di -OMISSIS-, con i quali la stazione appaltante ha ammesso la società al prosieguo delle operazioni di gara e, in particolare, la determina -OMISSIS- del 18 luglio 2017, recante l’elenco degli ammessi alla gara, e la determina -OMISSIS- dell’11 gennaio 2019, con cui si è preso atto della conferma della validità dell’offerta presentata da -OMISSIS-.

1.10. Con la nota prot. -OMISSIS- del 21 ottobre 2019, -OMISSIS- ha comunicato ad -OMISSIS-, ai sensi dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990, l’avvio del procedimento inteso ad ottenere l’esclusione di -OMISSIS- dalla gara, in relazione ai requisiti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f- bis ), e comma 12 del d. lgs. n. 50 del 2016, chiedendo alla stessa -OMISSIS- di fornire memorie e documenti inerenti all’oggetto del procedimento.

1.11. All’esito di tale procedimento, articolatosi nella richiesta di ulteriori chiarimenti da parte della stazione appaltante, -OMISSIS- ha comunicato ad -OMISSIS- l’archiviazione del procedimento di esclusione.

1.12. Contro gli atti di tale procedimento -OMISSIS- ha proposto motivi aggiunti al ricorso incidentale escludente, sostenendo che:

a) -OMISSIS- sarebbe dovuta essere esclusa per violazione dell’obbligo di dichiarazione delle inadempienze contrattuali e dei fatti penalmente rilevanti ascritti all’ex legale rappresentante della società;

b) la motivazione sarebbe carente;

c) sarebbe stata erroneamente valutata la rilevanza e la gravità delle inadempienze poste in essere nei precedenti appalti.

1.13. All’esito del giudizio, così incardinato, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, con la sentenza -OMISSIS- del 16 luglio 2020, ha accolto il ricorso incidentale escludente, con gli annessi motivi aggiunti, di -OMISSIS- e ha conseguentemente dichiarato inammissibile il ricorso principale di -OMISSIS- e ha, altresì, dichiarato inammissibile il ricorso incidentale di -OMISSIS-.

2. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-, articolando diversi motivi di censura che di seguito saranno esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, la riforma, dichiarando irricevibile e/o inammissibile il ricorso incidentale, come integrato dai motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS- in primo grado e accogliendo il ricorso principale proposto da -OMISSIS-, con la conseguente declaratoria di inefficacia della convenzione e degli eventuali ordinativi di fornitura, ove medio tempore conclusi.

2.1. Si sono costituite -OMISSIS-, la quale, nell’aderire alle ragioni dell’appello quanto all’erroneo accoglimento del ricorso incidentale, ha chiesto invece di respingere l’appello di -OMISSIS- quanto alla riproposizione dei motivi del ricorso principale in primo grado, nonché, sempre per opporsi all’appello, la controinteressata -OMISSIS-, la quale ha riproposto anche i motivi assorbiti dal primo giudice con memoria depositata ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., nonché -OMISSIS-, quest’ultima per chiedere anche in via preliminare l’estromissione dal presente giudizio.

2.2. Nella camera di consiglio del 10 settembre 2020, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dall’appellante, il Collegio, sentiti i procuratori delle parti, ha rinviato la causa, per il sollecito esame del merito, all’udienza pubblica del 14 gennaio 2021.

2.3. Infine, in tale udienza, il Collegio, uditi i procuratori delle parti da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 1, del d.l. n. 137 del 2020, conv. con mod. in l. n. 176 del 2020, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello di -OMISSIS- deve essere accolto ai sensi e nei limiti che di seguito vengono precisati.

4. Deve essere in via preliminare respinta l’istanza di estromissione proposta da -OMISSIS-, in quanto la stessa, che ha contestato in separato giudizio R.G. n. -OMISSIS-, avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, l’ammissione di -OMISSIS- alla gara e ha poi impugnato avanti a questo Consiglio la sentenza -OMISSIS- del 1° settembre 2020 del medesimo Tribunale che ha respinto il suo ricorso, ha con ciò sicuramente dimostrato interesse alle sorti di questo, nel quale si controverte, anzitutto, circa la regolare ammissione della stessa -OMISSIS- dalla gara, che invece il primo giudice ha escluso accogliendo il ricorso incidentale escludente proposto in primo grado da -OMISSIS-.

5. Con il primo motivo (pp. 10-14 del ricorso), ciò premesso, l’odierna appellante deduce l’erroneità della sentenza impugnata per avere accolto il ricorso incidentale di -OMISSIS-, mentre tale ricorso sarebbe dovuto essere dichiarato inammissibile e/o irricevibile, in quanto -OMISSIS- avrebbe dovuto impugnare gli atti di ammissione alla gara entro il termine perentorio di cui all’art. 120, comma 2- bis , c.p.a, ratione temporis vigente al momento di conferma dell’offerta, avvenuto il 22 novembre 2018, mentre l’abrogazione del predetto rito è stata disposta con il d.l. n. 32 del 18 aprile 2019, conv. con mod. in l. n. 55 del 2019.

5.1. Ritiene il Collegio, anche per il principio della ragione più liquida, di poter prescindere dalla disamina di questa censura perché, quando pure non si voglia condividere l’orientamento seguito da una cospicua parte della giurisprudenza di questo Consiglio circa la cristallizzazione delle censure che dovevano essere mosse ratione temporis contro l’ammissione mediante lo strumento del rito superaccelerato anche in seguito alla sua abrogazione (v., in particolare, Cons. St., sez. III, 29 luglio 2020, n. 4824), il ricorso incidentale, come ora si dirà, era ed è infondato anche nel merito, con la conseguente irrilevanza di tutte le questioni sollevate dall’appellante inerenti al regime del diritto intertemporale conseguenti all’abrogazione del c.d. rito superaccelerato.

5.2. Con il secondo motivo (pp. 14-24 del ricorso), infatti, -OMISSIS- censura la sentenza impugnata per avere ritenuto doverosa ed/od opportuna, in accoglimento del ricorso incidentale proposto da -OMISSIS-, l’esclusione di -OMISSIS- dalla gara, addirittura in ragione di un presunto automatismo espulsivo fortemente controverso in giurisprudenza, per avere omesso la dichiarazione di pregressi inadempimenti e risoluzioni contrattuali, verificatisi nel corso o all’esito di rapporti contrattuali intrattenuti con altre stazioni appaltanti, sia in ordine ad un fatto sopravvenuto e, cioè, la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di un ex amministratore delegato di -OMISSIS-, sopravvenuta nel corso della gara.

5.3. La sussistenza di simili obblighi dichiarativi sulla base del quadro normativo esistente al momento della gara doveva tuttavia escludersi, a differenza di quanto ha erroneamente ritenuto la sentenza qui impugnata, perché, come questo Consiglio di Stato ha chiarito già in due pronunce relative proprio ad -OMISSIS-, che qui si devono richiamare integralmente anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 88, comma 1, lett. d), c.p.a., e pressoché temporalmente sovrapponibili alle vicende di cui è causa, relative ad una gara bandita nel 2017 e a dichiarazioni (non) rese nel giugno di tale anno, il prevalere di orientamenti più rigorosi in ordine alla completezza degli obblighi dichiarativi non era chiaramente e pienamente percepibile al momento in cui le dichiarazioni incomplete furono rese (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 18 settembre 2019, n. 6234 nonché, sulla stessa scia, Cons. St., sez. III, 5 marzo 2020, n. 1609 ma v. già, sempre nella giurisprudenza di questo Consiglio, Cons. St., sez. V, 26 aprile 2019, n. 2686) e comunque, anche in punto di fatto, molte delle vicende, che sarebbero dovute essere dichiarate, erano successive alla presentazione delle offerte alla gara in questione.

5.4. Né in senso favorevole all’esistenza di un chiaro obbligo dichiarativo in capo ad -OMISSIS- può valorizzarsi la circostanza, evidenziata dal giudice di primo grado, per la quale il procedimento per l’aggiudicazione della gara si sarebbe prolungato per un arco temporale assai prolungato, dal 2017 al 2019, perché la lunghezza del procedimento, dovuta peraltro alle vicende giurisdizionali che hanno condotto ad una parziale rinnovazione degli atti di gara, alla conferma delle offerte già presentate e alla rivalutazione delle stesse da parte della nuova Commissione, nulla toglie o aggiunge al rilievo che, in base alla legge applicabile al momento in cui le dichiarazioni dovevano essere rese, questo obbligo non sussisteva né poteva affermarsi esistente retroattivamente sulla base di una lex posterior o per fatti successivi alla ormai avvenuta presentazione delle offerte.

5.5. In ogni caso, come ben rileva l’appellante, la stazione appaltante ha esaminato le circostanze che sarebbero state omesse nelle dichiarazioni e, in ossequio, peraltro, all’indirizzo successivamente condiviso dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio nella sentenza -OMISSIS- 28 agosto 2020 la quale ha negato – a differenza di quanto ha sostenuto il primo giudice sulla base di un orientamento ormai superato – che l’omissione dichiarativa abbia una efficacia escludente automatica, ne ha tratto, come ora si dirà, la ragionevole e condivisibile convinzione che simili circostanze non inficiassero, sul piano sostanziale, l’affidabilità dell’operatore economico.

5.6. Il motivo, quindi, deve essere accolto.

6. Con il terzo motivo (pp. 24-28 del ricorso), ancora, l’odierna appellante censura la sentenza impugnata per avere erroneamente accolto i motivi aggiunti proposti dalla ricorrente incidentale in prime cure, -OMISSIS-, contro gli atti e l’esito del subprocedimento avviato dalla stazione appaltante in ordine all’invocata esclusione di -OMISSIS-, procedimento conclusosi con il provvedimento di archiviazione in conseguenza dell’istruttoria sul punto svolta da -OMISSIS-

6.1. La sentenza impugnata ha ritenuto che la valutazione di -OMISSIS- in ordine all’affidabilità dell’operatore economico sia affetta da una fondamentale carenza di motivazione, oltre che con riguardo ai singoli episodi contestati nel passato ad -OMISSIS-, anche perché difetterebbe di una complessiva valutazione delle condotte ascritte alla stessa, esaurendosi in una visione parcellizzata dei singoli episodi, laddove l’apprezzamento dell’incidenza di tali fatti sul rapporto fiduciario postula una visione di insieme dei fatti rilevanti ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016.

6.2. Anche su questo punto, tuttavia, le ragioni del primo giudice non sono condivise dal Collegio perché la motivazione espressa dalla stazione appaltante non è affatto carente, né in ordine ai singoli episodi di inadempimento e/o di risoluzione (molti dei quali, poi, definiti con transazioni raggiunte con le varie stazioni appaltanti), né in ordine alla più complessiva valutazione dell’affidabilità dell’operatore economico, come del resto la giurisprudenza di questa Sezione ha già acclarato, in consimili casi, proprio in riferimento alla specifica posizione di -OMISSIS- (v., in particolare, la già richiamata sentenza di questa sez. III, 5 marzo 2020, n. 1609 nonché Cons. St., sez. V, 26 aprile 2019, n. 2686, già pure citata).

6.3. Il primo giudice, nel sovrapporre la propria valutazione a quella non manifestamente illogica né erronea della stazione appaltante, ha esercitato un inammissibile sindacato nel merito degli apprezzamenti, pur sempre opinabili, che questa è chiamata a svolgere in ordine all’affidabilità, sul piano professionale, dell’operatore economico, con la conseguente violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c), del d. lgs. n. 50 del 2016.

6.4. -OMISSIS- ha ritenuto non gravi le condotte ascritte ad -OMISSIS- e ciò ha fatto sulla scorta di una accurata istruttoria e di un’attenta disamina delle singole contestazioni, esprimendosi con una motivazione che, secondo il sindacato giurisdizionale in questa sede esercitabile, appare tutt’altro che stereotipata o di mero stile.

6.5. Ne segue che anche i motivi aggiunti al ricorso incidentale, anche quelli riassorbiti e qui riproposti da -OMISSIS- nella propria memoria ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., al pari di questo dovevano essere respinti dal primo giudice, al di là della loro contestata ammissibilità, con la conseguente ammissibilità del ricorso principale di -OMISSIS-, che era stata regolarmente ammessa dalla stazione appaltante, anche all’esito dell’apposito subprocedimento conclusosi con l’archiviazione.

7. Con il quarto motivo (pp. 28-36 del ricorso), infine, -OMISSIS- contesta nel merito, riproponendo nel merito i due motivi dell’originario ricorso principale erroneamente dichiarato inammissibile dal primo giudice, l’applicazione del vincolo di aggiudicazione, fatta nei suoi riguardi dalla stazione appaltante, che ha condotto allo scorrimento della graduatoria, che la vedeva prima anche nel lotto n. 1, e all’aggiudicazione di tale lotto in favore dell’odierna controinteressata -OMISSIS-.

7.1. Sul punto, anzitutto, si deve osservare che il punto II.