Pubblicato il 20/04/2020

N. 02518/2020REG.PROV.COLL.

N. 10366/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10366 del 2018, proposto da
I L, rappresentato e difeso dall'avvocato D M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca, Ufficio Scolastico Regionale Veneto, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sede di Roma, sez. III bis, 30 maggio 2018 n. 6053, con la quale è stato respinto il ricorso n. 4214/2018 R.G.;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca e dell’Ufficio Scolastico Regionale Veneto;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 marzo 2020 il Cons. Francesco De Luca e uditi per le parti gli avvocati Mondelli Donato e l'avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso dinnanzi al Tar l’odierno ricorrente ha dedotto di essere in possesso di titoli di studio (diploma di Perito Agrario conseguito presso l’ITAS di Piedimonte Matese (CE) nell’anno scolastico 1991-1992 e di diploma ISEF conseguito presso l’Istituto Superiore di Educazione Fisica di Napoli nell’anno accademico 1997) validi, il primo, per l’insegnamento delle materie tecnico- pratiche negli istituti di istruzione secondaria (classi di concorso B011 e B017) ed il secondo per l’insegnamento dell’educazione motoria negli istituti di istruzione secondaria di primo e secondo grado (classi di concorso A48 ed A49), classi di concorso di cui alla Tabella C. del D.M. 20 gennaio 1998, n. 39, oggi confluite nelle corrispondenti classi di insegnamento (TABELLA B) di cui al D.P.R. n. 19/2016.

Agendo in sede giurisdizionale, il ricorrente ha impugnato:

- il Bando di “ Concorso per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado ”, emanato dal M.I.U.R. con Decreto del Direttore Generale per il personale scolastico 1.2.2018, n. 85 pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 16/2/2018, 4^ Serie Speciale, n. 14, nella parte in cui all’art. 3) – Requisiti di ammissione – prescrive che alla procedura concorsuale sono ammessi a partecipare "... Gli insegnanti tecnico-pratici [...] purché siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto, alla data del 31 maggio 2017 ", con esclusione della medesima categoria di docenti ITP inseriti nella III Fascia delle stesse graduatorie, ancorché in possesso dei prescritti titoli di accesso;

- l’ art. 3 del prefato Bando– " Requisiti di ammissione " – nella parte in cui prescrive che alla procedura concorsuale è ammesso a partecipare esclusivamente il candidato in possesso del titolo di abilitazione all'insegnamento, rispettivamente, per i posti della scuola secondaria di primo grado e per la scuola secondaria di secondo grado, con conseguente asserita illegittima esclusione dalla procedura concorsuale dei docenti in possesso dei diplomi ISEF inseriti nella III Fascia delle graduatorie di istituto in quanto privi di abilitazione all'insegnamento;

- il medesimo Bando di concorso nella parte in cui all’art. 4) - Domanda di partecipazione: termine, contenuto e modalità di presentazione, prescrivendo che " I candidati presentano l'istanza di partecipazione ai concorsi esclusivamente attraverso istanza POLIS ai sensi del Decreto Legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalità diverse non sono prese in considerazione ", ha comportato sia il blocco informatico delle istanze di partecipazione al concorso dei candidati aprioristicamente ritenuti privi dei requisiti che, conseguentemente, la reiezione delle domande presentate dagli interessati in versione cartacea;

- il Decreto Ministeriale 15 dicembre 2017, n. 995, recante “ Modalità di espletamento della procedura concorsuale di cui all’art. 17, comma 2, lettera b), e commi 3, 4, 5 e 6, del decreto legislativo 13 aprile 2017, n. 59, per il reclutamento a tempo indeterminato di personale docente nella scuola secondaria di primo e secondo grado in possesso del titolo di abilitazione all’insegnamento o di specializzazione all’insegnamento di sostegno per i medesimi gradi di istruzione ”, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 9/2/2018, Serie Generale n. 33, nella parte in cui all’art. 6, comma 2 – Requisiti di ammissione -ha disposto che: “ Gli insegnanti tecnico-pratici possono partecipare al concorso per posti comuni purché siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto, alla data del 31 maggio 2017 …”;

- il medesimo decreto Ministeriale nella parte in cui all’art. 7), comma 2 – Istanze di partecipazione ai concorsi, stabilendo che “ I candidati presentano l’istanza di partecipazione ai concorsi esclusivamente a mezzo delle apposite funzioni rese disponibili nel sistema informativo del Ministero ai sensi del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni. Le istanze presentate con modalità diverse non sono prese in considerazione ”, ha comportato la reiezione delle domande presentate dagli interessati in versione cartacea;

- il bando di concorso nella parte in cui non consente al ricorrente di poter partecipare alla procedura selettiva de qua e, previa remissione degli atti alla Corte Costituzionale per la declaratoria di incostituzionalità dell’art. 17, comma 3, del D.lgs n. 59/2017, laddove espressamente prevede che “ Gli insegnanti tecnico-pratici possono partecipare al concorso purché siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto, alla data di entrata in vigore del presente decreto ”, per violazione degli artt. 3, 4, 33, 51 e 97 della Costituzione;

- se e per quanto occorra: g) il Decreto del Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca n. 249 del 10 settembre 2010, concernente “ Definizione della disciplina dei requisiti e delle modalità della formazione iniziale degli insegnanti della scuola dell'infanzia, della scuola primaria e della scuola secondaria di primo e secondo grado, ai sensi dell'articolo 2, comma 416, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 ” e ss. mm.ii.

A fondamento del ricorso sono state contestate:

- “ violazione e/o falsa applicazione del decreto interministeriale n. 460/1998, anche in relazione all’art. 402 del d.lgs n. 297/1994;
violazione del principio della tutela dell’affidamento;
violazione dei principi generali in materia di pubblici concorsi;
violazione degli artt. 3, 4, 33 e 97 della costituzione;
eccesso di potere per disparità di trattamento e ingiustizia manifesta;
violazione della direttiva 2005/36/CE;
violazione e/o falsa applicazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa – illogicità, contraddittorietà;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto ”, tenuto conto che il ricorrente risultava in possesso di titoli di studio validi per sia per l’accesso agli insegnamenti tecnico-pratici negli istituti di istruzione secondaria (cd. I.T.P.) che per l’insegnamento dell’Educazione Motoria negli istituti di istruzione secondaria di primo e secondo grado, per le classi di concorso indicate nella Tabella C. del D.M. 20 gennaio 1998, n. 39, poi confluite nelle corrispondenti classi di insegnamento prevista dal d.P.R. n. 19 del 2016;
con l’impugnato bando il Ministero resistente avrebbe operato una scelta del tutto illogica, irrazionale ed illegittima, da un lato ammettendo (astrattamente) alla procedura concorsuale i docenti I.T.P. inclusi nella II Fascia delle Graduatorie di Istituto, dall’altro limitando l’accesso alla selezione di tali docenti al possesso dell’ulteriore requisito “temporale”, dato dalla richiesta iscrizione nei predetti elenchi entro la data del 31 maggio 2017;
il bando di concorso non avrebbe neanche previsto una tutela in favore dei docenti che non avessero avuto la possibilità di conseguire l’abilitazione, in ragione della mancata attivazione dei percorsi formativi ordinari finalizzati al conseguimento del titolo abilitante, nonché di coloro che fossero comunque in attesa di conseguire il requisito di iscrizione nella II fascia delle graduatorie di istituto, in ragione della pendenza di giudizi sul riconoscimento del valore abilitante del titolo in loro possesso e del connesso diritto all’accesso alla II fascia delle stesse graduatorie (giudizi introdotti dal ricorrente per l’annullamento / disapplicazione del Decreto Ministeriale n. 374 del 1° giugno 2017);

- “ violazione del principio della tutela dell’affidamento;
violazione e/o falsa applicazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza e buon andamento dell’azione amministrativa – illogicità, contraddittorietà;
eccesso di potere per erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;
disparità di trattamento e ingiustizia manifesta;
violazione e/o elusione del giudicato ”, tenuto conto che l’art. 17, comma 3, del D.lgs n. 59/2017 avrebbe dovuto essere interpretato in senso costituzionalmente orientato, al fine di consentire interinalmente e “transitoriamente” la partecipazione al concorso anche in favore degli I.T.P. e ISEF muniti del prescritto titolo di studio, ancorché privi, per ragioni a loro non imputabili attesa la mancata attivazione delle ordinarie procedure abilitative, del pre-requisito richiesto dall’art. 3 del bando impugnato;
altrimenti (in caso di impossibilità di un’interpretazione costituzionalmente orientata), dovendosi sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 17, comma 3, del D.lgs n. 59/2017, laddove espressamente prevede che: “ Gli insegnanti tecnico-pratici possono partecipare al concorso purché siano iscritti nelle graduatorie ad esaurimento oppure nella seconda fascia di quelle di istituto, alla data di entrata in vigore del presente decreto ”, per violazione degli artt. 3, 4, 33, 51 e 97 della Costituzione;

- illegittimità dell’art. 4 del bando di concorso, relativamente alla disciplina delle modalità di presentazione della domanda (esclusivamente attraverso istanza POLIS), con l’effetto di escludere l’ammissibilità della domanda presentata dal ricorrente in “formato cartaceo” e dunque con modalità diverse da quelle prescritte.

Il ricorrente ha, altresì, proposto domanda di risarcimento del danno in forma specifica ex artt. 30 c.p.a. e 2058 c.c.

2. Il Ministero intimato si è costituito in giudizio, al fine di resistere al ricorso.

3. Il Tar, a definizione del giudizio, ha rigettato il ricorso, tenuto conto che:

- il legislatore ha conferito alla procedura concorsuale in questione la natura di concorso riservato, al quale sono ammessi a prendere parte solo i soggetti muniti degli indicati requisiti (abilitazione all’insegnamento o inserimento nelle graduatorie di istituto di seconda fascia) conseguiti entro il termine del 31.5.2017, data di entrata in vigore del d.lgs. n. 59/2017;

- la disposizione ha inteso soddisfare le istanze che contrassegnarono la primavera del 2017, allorché “ la platea di insegnanti precari, che prestavano in comprensibili condizioni di disagio materiale e psicologico da anni la loro opera a beneficio dell’istruzione pubblica, esprimeva ai vari livelli istituzionali l’esigenza di stabilizzazione che ponesse fine, mediante i consentiti rimedi ordinamentali, ad una situazione non più tollerabile e confliggente anche con i principi comunitari ”;

- rispetto al combinato disposto degli artt. 2 D.M. n. 39/1998 e 3 d.P.R. n. 19/2016, la disposizione di cui all’art. 17, co. 3 del d.lgs. n. 59/2017, nella parte in cui fissa quale imprescindibile requisito aggiuntivo di partecipazione al relativo concorso, l’abilitazione all’insegnamento conseguita entro il 31.5.2017 ovvero, per gli insegnanti ITP, l’inserimento nelle graduatorie di istituto di seconda fascia, va ritenuta prevalente in ossequio al criterio della gerarchia formale delle fonti del diritto, in forza del quale una norma contenuta in un decreto legislativo prevale su una norma recata da un decreto ministeriale o presidenziale;

- non risulta condivisibile l’argomento secondo il quale l’art 17, co. 3, d.lgs. n. 59/2017 andrebbe interpretato costituzionalmente in relazione ai soggetti che non abbiano potuto conseguire l’abilitazione, perché dopo il secondo ciclo di PSA 2014 – 2015 tali percorsi abilitativi non sono stati mai più attivati e i P.S.A. regolamentati dal D.M. 25.3.2013 n. 81 non erano accessibili poiché richiedevano il requisito del pregresso servizio per 540 giorni in tre anni con il minimo di 180 all’anno;

- difatti, l’art. 4 del D.M. n. 81/2013, che aveva modificato l’art. 15 del D.M. n. 249/2010 inserendo la prescrizione in ordine al necessario possesso di un periodo di servizio pregresso, è stato oggetto di annullamento da parte del Consiglio di Stato con sentenza n. 4751 del 14 ottobre 2015 proprio nella parte in cui imponeva il predetto requisito di servizio, ragion per cui, in virtù dell’efficacia erga omnes della sentenza di annullamento di un atto regolamentare e della concomitante efficacia ex tunc della pronuncia cassatoria del giudice amministrativo, era sopravvissuto l’originario testo dell’art. 15 del D.M. n. 249/2010 che, nell’istituire i percorsi speciali abilitanti (PSA), non richiedeva alcun periodo minimo di servizio pregresso per accedere ai test di ammissione alla frequenza dei PSA;

- pertanto, i docenti in possesso di idoneo titolo di studio ben potevano accedere ad un PSA e così conseguire l’abilitazione entro il 31.5.2017;
lo stesso dicasi per i diplomati ITP che avrebbero dunque potuto conseguire l’abilitazione necessaria all’inserimento nelle graduatorie;

- peraltro, l’art. 2 del D.L.