Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-10-14, n. 202408214

Pubblicato il 14/10/2024

N. 08214/2024REG.PROV.COLL.

N. 03610/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3610 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da
CA Costruzioni S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo Rti con AL S.r.l., De NC Costruzioni S.r.l., T.M. Immobiliare S.r.l., Punto Impianti S.r.l., tutte in proprio e nella qualità di mandanti, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG A01AAA8750, rappresentate e difese dagli avvocati Giuliano Di Pardo e Margherita Zezza, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’economia e delle finanze, Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Agenzia Nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa S.p.a. – LI S.p.a., rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Martinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Campobasso, non costituito in giudizio;

nei confronti

CO ZU, Idresia Infrastrutture S.r.l., rappresentati e difesi dagli avvocati Stefano Scarano e Alfredo Ricci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

del dispositivo di sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 116 del 2024, reso tra le parti;

per quanto riguarda i motivi aggiunti:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise (Sezione Prima) n. 144 del 2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di CO ZU e Idresia Infrastrutture S.r.l., del Ministero dell’economia e delle finanze e del Ministero dell’Interno, dell’Agenzia Nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa S.p.a. – LI S.p.a.;

Viste le memorie delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 settembre 2024 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti gli avvocati Di Pardo, Martinelli, Scarano e Ricci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

CA Costruzioni S.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo Rti con AL S.r.l., De NC Costruzioni S.r.l., T.M. Immobiliare S.r.l. e Punto Impianti S.r.l., ha impugnato il provvedimento di esclusione prot. n. 34353 del 26 gennaio 2024, comunicazione ai sensi dell’articolo 90, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 a firma del Responsabile del Procedimento per la fase di affidamento e del Responsabile Investimenti Pubblici di LI, con cui il costituendo Rti CA è stato escluso dalle successive fasi della procedura per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica, per l’intervento nel comune di Campobasso di “ Miglioramento dell’accessibilità e della qualità della sosta e realizzazione di un nuovo parcheggio di relazione in Piazza della Repubblica con demolizione e ricostruzione della scuola F. D’Ovidio ” (CIG A01AAA8750) perché carente dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale richiesti, a pena di esclusione, dagli articoli 8.3.1. e 8.6. del disciplinare di gara, oltre all’aggiudicazione dell’appalto all’TI ZU.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Molise ha in parte respinto e per il resto ha dichiarato improcedibile il ricorso con sentenza n. 144 del 2024, il cui dispositivo prima e poi, con motivi aggiunti, la sentenza sono stati appellati dal Rti CA Costruzioni S.r.l. per i seguenti motivi di diritto:

I) II) erroneità della sentenza per violazione e falsa applicazione del punto 8.6 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 17 del disciplinare di gara; violazione e falsa applicazione artt. 1, 2, 3, 5, 97, 101 e 2, 30 dell’All. II.12 del decreto legislativo n. 36/2023; violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 56 e 63, par. 1, c. 2, Direttiva 24/2014/UE; violazione e falsa applicazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza; eccesso di potere per difetto e insufficienza di istruttoria e motivazione, errata presupposizione dei fatti, illogicità, contraddittorietà, sviamento;

III) erroneità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 68 d.lgs. 36/2023, artt. 2 e 30 All.II.12; violazione e falsa applicazione art. 8.3.1 del disciplinare; violazione del principio di favor partecipationis ; eccesso e sviamento di potere; difetto di istruttoria e di motivazione;

IV) erroneità della sentenza per violazione degli articoli 68 e 97 del d.lgs. n. 36/2023; violazione dell’art. 30 dell’All. II.12 del d.lgs. n. 36/2023; violazione degli articoli 1 e 3 della legge n. 241/1990; difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso e sviamento di potere;

V) erroneità della sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione art. 18 del d.lgs. n. 36/2023; violazione e falsa applicazione degli artt. 121-125 d.lgs. n. 104/2010; violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del disciplinare di gara; violazione dei principi di fiducia (art. 2 d.lgs. n. 36/2023), concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità (art. 3 d.lgs. n. 36/2023); violazione e falsa applicazione artt. 1, par. 3, e 2, par. 1, lett. a), e 5, della direttiva 2007/66/CE; invalidità dell’art. 19 del disciplinare di gara, nelle parti in cui consente la stipula del contratto prima dello scadere del periodo di stand still sostanziale, in violazione dell’articolo 18, comma 3 del d.lgs. n. 36/2023;

VI) violazione e falsa applicazione degli artt. 121-125 d.lgs. n. 104/2010;

VII) violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del disciplinare di gara; violazione dei principi di fiducia, concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, proporzionalità; violazione e falsa applicazione del Trattato UE; violazione e falsa applicazione artt. 1, par. 3, e 2, par. 1, lett. a), e 5, della direttiva 2007/66/CE;

VIII) invalidità dell’art. 19 del disciplinare di gara, nelle parti in cui consente la stipula del contratto prima dello scadere del periodo di stand still sostanziale, in violazione dell’articolo 18, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023.

Si sono costituiti per resistere all’appello CO ZU e Idresia Infrastrutture S.r.l., il Ministero dell’economia e delle finanze e il Ministero dell’Interno, l’Agenzia Nazionale per l’attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo d’Impresa S.p.a. – LI S.p.a.

Successivamente le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 26 settembre 2024 l’appello e i motivi aggiunti sono stati trattenuti in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto dal Rti CA Costruzioni S.r.l. per la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Molise n. 144 del 2024 che ha in parte respinto e per il resto ha dichiarato improcedibile il ricorso di CA per l’annullamento della sua esclusione (oltre che dell’aggiudicazione al controinteressato TI ZU) dalla procedura indetta da LI in qualità di centrale di committenza per conto del comune di Campobasso ai sensi degli articoli 62 e 63 del d.lgs. n. 36/2023 con bando di gara telematica con procedura aperta ai sensi dell’articolo 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento congiunto della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori, sulla base del progetto di fattibilità tecnico economica, per l’intervento nel comune di Campobasso di “ Miglioramento dell’accessibilità e della qualità della sosta e realizzazione di un nuovo parcheggio di relazione in Piazza della Repubblica con demolizione e ricostruzione della scuola F. D’Ovidio ” (CIG A01AAA8750) con importo a base d’asta di euro 17.428.419,66 e criterio di aggiudicazione dell’offerta offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 108, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 36/2023.

Il Rti è stato escluso perché carente dei requisiti di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica e professionale richiesti, a pena di esclusione, dagli articoli 8.3.1. e 8.6. del disciplinare di gara.

L’intervento è finanziato per un importo complessivo pari a euro 21.395.589,00, di cui: euro 10.000.234,00 assegnati al comune di Campobasso con decreto Ministeriale del 30 dicembre 2021, a valere sulle risorse previste dal PNRR ed euro 11.395.355,00 assegnati al CIS Molise con delibera CIPE 27/2019 con risorse a valere sul Fondo per lo Sviluppo e la Coesione (2014-2020).

Il Tar Molise ha ritenuto legittima l’esclusione e ha, di conseguenza, ritenuto improcedibile il ricorso nella parte in cui è stata dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione al Rti controinteressato. L’appellante contesta le suddette statuizioni, ritenendo che il nuovo codice degli appalti (d.lgs. n. 36 del 2023) abbia radicalmente mutato la prospettiva rispetto al precedente codice (d.lgs. n. 50 del 2026), deducendo, essenzialmente, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 97, 101 e 68 d.lgs. n. 36 del 2023, 2 e 30 All.II.12, dell’art. 8.3.1 del disciplinare, del principio di favor partecipationis , oltre che l’eccesso e sviamento di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

Più specificamente, con il primo motivo l’appellante lamenta l’illegittimità dell’esclusione nella parte in cui il R.U.P., anche a fronte degli elementi forniti con le controdeduzioni, ha rigettato la richiesta, avanzata dall’odierna appellante ai sensi degli artt. 63, par. 1 della direttiva UE 24/2014, 97 del d.lgs. n.