Pubblicato il 29/12/2022

N. 11568/2022REG.PROV.COLL.

N. 05396/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5396 del 2022, proposto da Siena Ambiente s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato F P, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia, con domicilio eletto presso lo studio del predetto avvocato in Siena, Casato di Sopra n. 59;

contro

l’Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani – ATO Toscana Sud, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A G e A P, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia;

nei confronti

di S.E.I. - Servizi Ecologici Integrati Toscana s.r.l., del Comune di Abbadia San Salvatore e dell’Agenzia delle Entrate, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione prima, n. 453 del 7 aprile 2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani – ATO Toscana Sud;

Vista la memoria depositata dall’Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani – ATO Toscana Sud;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 105, comma 2, e 87, comma 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2022 il consigliere Claudio Tucciarelli.

FATTO e DIRITTO

1. La società Siena Ambiente s.p.a. ha impugnato la sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione prima, n. 453/2022, con la quale è stata dichiarata la carenza di giurisdizione del giudice amministrativo e riconosciuta la giurisdizione del giudice ordinario sul ricorso n.r.g. 404/2018, proposto dalla medesima società.

2. La società ricorrente ha svolto il servizio pubblico di gestione dei rifiuti urbani per il Comune di Arezzo e quelli della relativa provincia oltre che di riscossione della tariffa di igiene ambientale (TIA).

A seguito di gara, la gestione del predetto servizio è stata poi affidata a SEI Toscana. Il bando di gara aveva previsto che i crediti TIA ancora insoluti dovessero essere trasferiti al nuovo gestore, conferendo all’Autorità per il servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani – ATO Toscana Sud la facoltà di determinare il prezzo di cessione.

L’Autorità ha disposto che non possa essere incluso nel prezzo della cessione dei crediti TIA la quota parte di IVA relativa alla fattura non incassata. Ha poi disposto l’esclusione della quota parte di IVA relativa alla fattura non incassata con riguardo alla cessione dei soli crediti TIA1 ex art. 49 del d. lgs. n. 22/1997, che aveva introdotto la TIA al posto della TARSU. L’art. 238 del d. lgs. n. 152/2006 ha poi confermato la TIA, accentuandone i profili di corrispettivo di natura privatistica (c.d. TIA2).

Siena Ambiente s.p.a. ha quindi impugnato, con il ricorso introduttivo innanzi al T.a.r. Toscana:

- la Deliberazione assembleare dell'Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani - ATO Toscana Sud n. 18 del 15.11.2017, avente ad oggetto "Atto di indirizzo per la definizione di un iter operativo finalizzato all'adozione degli atti di competenza ATS in materia crediti TIA", limitatamente al punto n. 4 del deliberato, paragrafi i) e ii), con l'ulteriore precisazione che, per quanto riguarda le linee generali dettate al § i), l'impugnazione attiene soltanto ai criteri richiamati ai punti b), c) e d) del "Considerato" a p. 8 della deliberazione stessa;

- la Nota prot. 0102 del 12.1.2018 del Direttore Generale dell'Autorità ATO Toscana Sud, comunicata alla ricorrente in pari data.

Con atto di motivi aggiunti, la medesima società ha poi chiesto l’annullamento: a) della Deliberazione assembleare dell'Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani - ATO Toscana Sud n. 11 del 23.4.2018, avente ad oggetto "Adeguamento dell'Atto di indirizzo approvato con la delibera dell'Assemblea d'Ambito N. 18/2017 in materia di crediti TIA ad esito del procedimento amministrativo attivato dal Direttore in contraddittorio con i soggetti interessati", limitatamente al punto 3, § I del Deliberato, laddove vengono richiamati i criteri di cui alle lettere d) ed e) del Considerato formulato nel Preambolo del provvedimento;
b) della relazione del Responsabile del Procedimento prot. n. 1735 dell'18/4/2018, comunicata unitamente alla Nota prot. 1931 del 2.5.2018;
c) della Nota prot. 1931 del 2.5.2018 del Direttore Generale dell'Autorità ATO Toscana Sud, comunicata alla ricorrente in pari data.

Con secondo atto di motivi aggiunti, la società ha chiesto l’annullamento della Deliberazione assembleare dell'Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani - ATO Toscana Sud n. 24 dell'11.9.2018, avente ad oggetto "Adozione, in esecuzione dell'Atto di indirizzo approvato con la delibera dell'Assemblea d'Ambito N. 11/2018 e della gara per l'affidamento del servizio rifiuti, delle determinazioni relative alla cessione dei crediti TIA dai precedenti gestori al nuovo Gestore Unico", nelle seguenti parti: a) pp.

7-8 delle Premesse, limitatamente ai paragrafi in cui vengono richiamati e confermati i criteri di cui alle lettere d) ed e) del Considerato formulato nel Preambolo dalla Deliberazione assembleare n. 11/2018, già impugnata con i primi motivi aggiunti;
b) punto 2) del Deliberato, in cui viene quantificato in € 7.054.662,74 il prezzo di cessione da riconoscere a Siena Ambiente da parte del nuovo gestore SEI Toscana S.r.l. per il trasferimento pro-soluto dei crediti TIA di tutti i Comuni già serviti da Siena Ambiente, limitatamente alla parte in cui non computa nel corrispettivo di cessione l'IVA applicata sulla fatturazione TIA1;
per quanto occorrer possa, delle successive comunicazioni del Direttore Generale, limitatamente alla parte in cui escludono dal corrispettivo di cessione l'IVA applicata sulla fatturazione TIA1 ed affermano che al prezzo di cessione debbano essere applicati interessi moratori al solo saggio legale.

Con terzo atto di motivi aggiunti, la società ha chiesto l’annullamento della Deliberazione assembleare dell'Autorità per il Servizio di Gestione Integrata dei Rifiuti Urbani - ATO Toscana Sud n. 5 del 20.2.2019, recante "Temporanea sospensiva parziale degli effetti delle deliberazioni N. 24/2018e N. 25/2018 in materia di crediti TIA per effetto di fatti sopravvenuti", nelle seguenti parti: a) p. 5 delle Premesse, limitatamente ai paragrafi in cui vengono richiamati i criteri di cui alla Deliberazione assembleare n. 11/2018 (già impugnata con i primi motivi aggiunti) e poi confermati dalla Deliberazione assembleare n. 24 dell'11.9.2018 (impugnata con i secondi motivi aggiunti), in cui si quantifica in € 7.054.662,74 il prezzo di cessione da riconoscere a Siena Ambiente per il trasferimento pro-soluto dei crediti TIA senza computarvi l'IVA applicata sulla fatturazione TIA1 e prevedendo la rivalutazione monetaria e l'applicazione degli interessi moratori al solo saggio legale a partire dalla data del 31.3.2014;
b) punto 3) del Deliberato, in cui viene stabilito di quantificare in € 7.020.661,74 il prezzo da riconoscere a Siena Ambiente da parte del Gestore unico SEI Toscana S.r.l. per il trasferimento pro-soluto dei crediti affidati dopo il 31.12.2010 al concessionario Andreani Tributi S.r.l., limitatamente alla parte in cui non computa nel corrispettivo di cessione l'IVA applicata sulla fatturazione TIA1, né prevede l'applicazione degli interessi moratori ex D.Lgs. 231/2002;
per quanto occorrer possa, della successiva comunicazione del Direttore Generale prot. 1018 del 25.2.2019, limitatamente alla parte in cui esclude dal corrispettivo di cessione VIVA applicata sulla fatturazione TIA1 e ribadisce che al prezzo di cessione debbano essere applicati interessi moratori al solo saggio legale N. 25/2018 in materia di crediti TIA per effetto di fatti sopravvenuti", nelle seguenti parti: a) p. 5 delle Premesse, limitatamente ai paragrafi in cui vengono richiamati i criteri di cui alla Deliberazione assembleare n. 11/2018 (già impugnata con i primi motivi aggiunti) e poi confermati dalla Deliberazione assembleare n. 24 dell'11.9.2018 (impugnata con i secondi motivi aggiunti), in cui si quantifica in € 7.054.662,74 il prezzo di cessione da riconoscere a Siena Ambiente per il trasferimento pro-soluto dei crediti TIA senza computarvi l'IVA applicata sulla fatturazione TIA1 e prevedendo la rivalutazione monetaria e l'applicazione degli interessi moratori al solo saggio legale a partire dalla data del 31.3.2014;
b) punto 3) del Deliberato, in cui viene stabilito di quantificare in € 7.020.661,74 il prezzo da riconoscere a Siena Ambiente da parte del Gestore unico SEI Toscana S.r.l. per il trasferimento pro-soluto dei crediti affidati dopo il 31.12.2010 al concessionario Andreani Tributi S.r.l., limitatamente alla parte in cui non computa nel corrispettivo di cessione l'IVA applicata sulla fatturazione TIA-1, né prevede l'applicazione degli interessi moratori ex D.Lgs. 231/2002;
nonché, per quanto occorrer possa, della successiva comunicazione del Direttore Generale prot. 1018 del 25.02.2019, limitatamente alla parte in cui esclude dal corrispettivo di cessione l’IVA applicata sulla fatturazione TIA1 e ribadisce che al prezzo di cessione debbano essere applicati interessi moratori al solo saggio legale.

Si sono costituiti nel giudizio di primo grado ATO Toscana Sud e SEI Toscana s.r.l.

La sentenza del T.a.r. per la Toscana, Sezione prima, n. 453 del 7 aprile 2022, ha dichiarato il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione in quanto:

- i rapporti fra vecchio e nuovo gestore in relazione ai crediti afferenti alla cessione di azienda hanno natura civilistica e non sono soggetti ad alcun potere di conformazione legalmente prestabilito da parte della Autorità territoriale di regolazione del servizio che possa radicare la giurisdizione anche esclusiva del giudice amministrativo;

- il fatto che il bando abbia rimesso all’Autorità la facoltà di determinare il prezzo dei crediti ceduti non vale a dare fondamento a un potere amministrativo, dovendo, perciò, tale clausola qualificarsi come incarico unilateralmente conferito ai sensi dell’art. 1473 c.c. alla stazione appaltante da parte del vincitore della gara;

- in ogni caso, la fase esecutiva delle clausole del bando afferenti ai rapporti fra la gestione uscente e quella entrante non rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo avendo questa ad oggetto esclusivamente la fase di scelta del contraente.

La sentenza ha infine compensato le spese di lite.

3. Siena Ambiente s.p.a ha proposto appello affidato a due motivi, volti entrambi a fare valere la giurisdizione del g.a. e concernenti: 1) il carattere autoritativo dei poteri esercitati da ATO Toscana sud, con violazione degli artt. 103 Cost. e 7 c.p.a.;
2) la violazione dell’art. 133, comma 1, lettera c) c.p.a. sulla giurisdizione esclusiva del g.a. (la disposizione processuale applicabile non sarebbe infatti l’art. 133, comma 1, lettera e), del c.p.a.).

4. Si è costituita nel giudizio di appello l’ATO Toscana Sud.

5. Nella camera di consiglio del 20 ottobre 2022, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio osserva che, sebbene entrambi i motivi di appello riguardino, sotto distinte angolazioni, la questione di giurisdizione, presenta carattere assorbente il secondo motivo con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a.

La questione di giurisdizione, sollevata d’ufficio dal giudice di primo grado, investe infatti l’applicazione dell’art. 133, comma 1, lettera c) del c.p.a., che riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, e alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità.

Va considerato che la cessione dei crediti TIA dai vecchi gestori al nuovo gestore è regolata all’interno della gara effettuata per l'affidamento del nuovo servizio di ambito, a conclusione della quale è risultata aggiudicataria la società SEI Toscana s.r.l. L'affidamento a tale società ha ad oggetto lo svolgimento di un pubblico servizio (la gestione dei rifiuti urbani ai sensi dell'art. 202 del d. lgs. n. 152/2006).

Tale affidamento costituisce a tutti gli effetti una concessione di pubblico servizio;
così è espressamente previsto dagli atti di gara (alla lettera C – Oggetto della concessione, comma 1), dal contratto di servizio sottoscritto il 27 marzo 2013 fra Autorità di ambito e SEI Toscana (art. 8 sul regime giuridico del Servizio, in base a cui il Servizio rientra nell'ambito della nozione di servizio pubblico locale e viene affidato in concessione ed in regime di privativa). Diversamente dagli appalti (in cui la fase esecutiva è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo), nelle concessioni, ai sensi dell'art. 133 comma 1 lett. c), c.p.a., devono intendersi devolute espressamente alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, con la sola eccezione di quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. Ne consegue che le controversie relative alle vicende del rapporto concessorio, nelle ipotesi di concessione di servizio pubblico, rientrano nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche nella fase successiva alla stipula del contratto purché venga in rilievo l’esercizio di un potere pubblico (v. Consiglio di Stato, sez. V, n. 5938 del 2017).

Nella gestione della concessione l'Autorità di ambito, contrariamente a quanto affermato dal T.a.r. Toscana, agisce con poteri amministrativi anche nella determinazione del corrispettivo di cessione dei crediti TIA, la cui tariffa è determinata dall’Autorità d’ambito stessa (art. 238 del d. lgs. n. 152/2006;
art. 36, comma 1, lettera c), della legge regionale Toscana 28 dicembre 2011, n. 69). All’interno della funzione pubblicistica di determinazione della tariffa deve essere ricompresa anche la regolazione dei crediti TIA e cioè delle tariffe non riscosse dai gestori del servizio, tra cui i crediti degli anni pregressi che risultino inesigibili.

Con il Documento C.5 di gara, l'Autorità di ambito ha quindi definito il passaggio dei crediti TIA dai vecchi gestori, come A.I.S.A. s.p.a., al nuovo gestore, riservandosi di determinare il prezzo di cessione, sì da evitare che il nuovo gestore acquistasse solamente i crediti ancora esigibili.

Né si vede come possa ricondursi la determinazione del prezzo di cessione dei crediti TIA alla fattispecie prevista dall’art. 1473 c.c., relativo alla determinazione del prezzo affidata dalle parti a un terzo (nella vicenda in questione si tratterebbe di un incarico conferito alla stazione appaltante da parte del vincitore della gara).

Tuttavia, nel caso di specie non vi è evidenza di tale incarico alla ATO Toscana Sud da parte di SEI Toscana. Al contrario, la relativa decisione è stata adottata dall'Autorità, approvando la lettera di invito che stava alla base della gara e il Documento C.5.

Né l'art. 1473 c.c. contempla l’ipotesi di un incarico unilateralmente conferito da una sola delle parti, come nel caso di specie.

In aggiunta si consideri che l’assegnazione di un incarico a una ATO, quale pubblica amministrazione, non potrebbe ampliare, nel silenzio della legge, le competenze proprie dell’amministrazione in questione.

E’ tuttavia da escludere la giurisdizione del giudice tributario in ordine al mancato riconoscimento da parte dell'Autorità di ambito dell'IVA applicata ai crediti della TIA1. Non si tratta infatti di controversia di natura tributaria, dal momento che non è in discussione il rapporto tra ente impositore e contribuente ovverosia l’imposizione della prestazione in capo a quest’ultimo, bensì il rapporto fra cedente e cessionario.

La controversia rientra invece a pieno titolo fra quelle appartenenti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi del disposto dell'art. 133, comma 1, lett. c), c.p.a.

Nel nostro caso la determinazione del corrispettivo di cessione dei crediti TIA è stato oggetto di un lungo e complesso procedimento amministrativo al termine del quale è stata assunta la decisione di non riconoscere in tale prezzo l'IVA sulla TIA1.

L’oggetto del ricorso non può essere neppure ricondotto all’ipotesi eccezionale, indicata dall’art. 133, comma 1, lettera c), c.p.a., relativa a "indennità, canoni ed altri corrispettivi". Ci si trova dinanzi, invece, a una controversia relativa a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo.

La “riserva” in favore del giudice ordinario opera soltanto per le controversie che abbiano contenuto meramente patrimoniale, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano - come nel caso in esame - l'esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi (Cassazione civile sez. un., 09/08/2018, n. 20682;
in termini analoghi, v. Cons. Stato, Sez. V, n. 4857 del 2015).

Non è dunque possibile ricondurre la controversia a una delle materie espressamente sottratte alla giurisdizione esclusiva (controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi). La spettanza dell’IVA per la TIA1 a Siena Ambiente non è assimilabile ad alcuna di tali categorie in quanto, come si è visto, la controversia è incentrata sulla spettanza dei crediti IVA relativi alla TIA1.

7. Per le ragioni esposte, l’appello va accolto, con rimessione della causa al T.a.r., ai sensi dell’articolo 105 c.p.a., sussistendo la giurisdizione del g.a. nella causa in esame. Sarà cura delle parti riassumere il processo ai sensi dell’art. 105, comma 3, c.p.a.

Sussistono le condizioni per la compensazione delle spese del grado.