Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2013-10-31, n. 201305266

N. 05266/2013REG.PROV.COLL.

N. 07515/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7515 del 2012, proposto dall’avvocato Claudio Carbone, rappresentato e difeso dagli avvocati Gaetano Cambrea e Giuseppe Vittorio Chindamo, con domicilio eletto presso Vincenzo AR in Roma, via Gregorio VII, n. 500

contro

I signori AN CC e RE TO, rappresentati e difesi dagli avvocati Mario De Tommasi e Roberta Mazzulla, con domicilio eletto presso il signor Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2

nei confronti di

Comune di Palmi;
i signori CE OR, NA CE, OM CE, AN CE, LA RS OS; Vincenzo OS, rappresentati e difesi dall'avvocato Anna Romeo, con domicilio eletto presso il signor NN TR in Roma, via Circonvallazione Clodia, n. 5

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 536 del 2012;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di appello proposto ai sensi dell’articolo 96 cod. proc. amm. dal signor Vincenzo OS;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori AN CC e RE TO;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 maggio 2013 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Anna Romeo e l’avvocato Buccellato, per delega dell’avvocato De Tommasi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’avvocato Carbone, appellante in via principale, riferisce di aver acquistato nel dicembre del 2005 un locale nell’ambito del c.d. ‘fabbricato OS’ nel Comune di Palmi (locale ubicato al livello interrato del fabbricato in questione e da lui destinato ad archivio ad uso dello studio legale).

Egli riferisce, altresì, che con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per la Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria e recante il n. 90/2012, i signori CC e TO, premesso di essere proprietari di immobili vicini e di aver contestato in modi e forme diverse la legittimità (e, prima ancora, la liceità) degli atti sottesi al rilascio del titolo edilizio del 18 febbraio 1987, senza ottenere adeguati riscontri dal Comune di Palmi, avevano adito il Tribunale amministrativo, rassegnando le seguenti conclusioni:

a) accertare e dichiarare l’obbligo del Comune di Palmi di pronunciarsi, attraverso l’adozione di atti espressi, sulle diffide rivolte all’amministrazione comunale dagli stessi signori CC e TO;

b) accertare e dichiarare l’obbligo per il Comune di Palmi di pronunciarsi, attraverso l’adozione di atti espressi, sull’istanza di annullamento in autotutela della concessione edilizia in data 18 febbraio 1987 e della successiva variante del 6 settembre 1987;

c) accertare e dichiarare l’obbligo per il Comune di Palmi di pronunciarsi, attraverso l’adozione di atti e provvedimenti espressi, in ordine all’istanza finalizzata all’attivazione dei poteri repressivi e sanzionatori dei numerosi abusi edilizi relativi al c.d. ‘fabbricato OS’;

d) accertare e dichiarare anche d’ufficio la nullità delle concessioni edilizie a suo tempo rilasciate ai sensi dell’articolo 21-septies della l. 241 del 1990 e s.m.i.

In punto di fatto i ricorrenti in primo grado avevano rappresentato che l’edificio denominato ‘fabbricato OS’, il quale sorge accanto a quello di loro proprietà, insiste su suolo contraddistinto in catasto al foglio 41, particella 896, assentito tramite concessione edilizia n. 3337 del 18 febbraio 1987 e successiva variante del 5 agosto 1987, rilasciate in favore dell’Avv. Raffaele OS.

I ricorrenti in primo grado avevano rappresentato che, a seguito di giudizio penale, era emerso che i titoli abilitativi in base ai quali l’edificio era stato realizzato erano stati accertati come posti in essere dal personale comunale responsabile delle pratiche edilizie in concorso, allo scopo di favorire congiunti, mediante false rappresentazioni ed attestazioni delle volumetrie realizzabili (Tribunale di Palmi, sezione penale in composizione collegiale, sentenza di condanna n. 237/2005; Corte di Appello di Reggio Calabria, sentenza in data 8 maggio 2008; Corte di Cassazione, V Sez, penale, sentenza n. 1188 del 4 giugno-30 settembre 2009).

Secondo i ricorrenti in primo grado, l’‘edificio OS’ si troverebbe ancora oggi in stato di abbandono, privo di agibilità ed abitabilità, nonché di qualsiasi opera di finitura interna ed esterna e senza che sia mai stato oggetto di alcun utilizzo, per lo meno di natura abitativa.

Con atto stragiudiziale notificato il 22 febbraio 2011, i ricorrenti n primo grado (che si erano costituiti parti civili nel processo penale) diffidavano il Comune di Palmi ad annullare la concessione edilizia del febbraio 1987 e la successiva variante dell’agosto dello stesso anno e ad esercitare i poteri di vigilanza sull'attività urbanistico - edilizia nel territorio comunale, disponendo la repressione dei gravi abusi edilizi ivi indicati.

Con nota in data 16 marzo 2011, il Dirigente del Settore Urbanistica del Comune di Palmi comunicava al procuratore degli odierni istanti di non essere in possesso degli atti riguardanti la concessione edilizia, in quanto, gli stessi erano stati acquisiti dall’Autorità Giudiziaria all’epoca del procedimento penale n. 999/96. Tale circostanza avrebbe impedito all’Amministrazione di determinarsi in ordine alle richieste dei coniugi TO-CC fino a quando la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palmi (cui, in pari data, veniva rivolta apposita richiesta) non avesse restituito il fascicolo edilizio in originale o in copia.

Con successivo atto stragiudiziale di diffida e messa in mora, i ricorrenti in primo grado allegavano apposita documentazione, dalla quale si potevano evincere i contenuti del procedimento da avviare e dei provvedimenti da adottare, e così riproponevano motivatamente l’istanza di avvio del procedimento, rappresentando inoltre che, contrariamente a quanto ritenuto dal Comune, gli atti relativi alla concessione edilizia del 1987, ed alla successiva variante dell’agosto dello stesso anno, non erano nella disponibilità della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Palmi, essendo stati acquisti nel corso del giudizio al fascicolo del dibattimento relativo al procedimento di I grado, definito con sentenza n. 237/05 dal Tribunale di Palmi, sezione penale in composizione collegiale.

Con nota in data 12 luglio 2011 il Dirigente dell’Ufficio Urbanistica del Comune di Palmi evidenziava di essere ancora nella materiale impossibilità di adottare gli eventuali provvedimenti sanzionatori, non essendo in possesso di tutti gli atti tecnici contenuti nel fascicolo edilizio; rappresentava di aver chiesto alla Cancelleria del Tribunale Penale di Palmi la restituzione del fascicolo, ovvero il rilascio di copia degli atti relativi, e rinviava, quindi, ogni determinazione in merito.

A fronte di tale comunicazione, i coniugi TO-CC inoltravano un ulteriore atto di diffida e contestuale istanza di accesso ai documenti amministrativi del 29 settembre 2011 con cui, oltre a contestare il comportamento sostanzialmente elusivo dell’obbligo di provvedere sino a quel momento tenuto dall’Amministrazione comunale, chiedevano di essere informati in ordine ad eventuali istanze, da chiunque presentate, aventi ad oggetto interventi edilizi, anche in sanatoria, inerenti il cd. fabbricato OS, affinché nella qualità di proprietari dell’edificio contiguo potessero partecipare al relativo procedimento amministrativo, al fine di tutelare tanto il proprio diritto reale, quanto l’interesse al corretto assetto edilizio-urbanistico della zona.

A fronte di ciò, con nota in data 18 ottobre 2011, il Comune di Palmi rinviava sine die ogni decisione al momento dell'acquisizione del fascicolo edilizio presso l’Autorità giudiziaria penale e i ricorrenti in primo grado (i quali fino a quel momento avevano più volte contestato, sotto vari profili, la legittimità del fabbricato OS, limitrofo alla loro abitazione), venivano invitati a “ specificare l’interesse qualificato che li legittima ad esercitare l’accesso ”.

A fronte di ciò, i coniugi CC e TO adivano il T.A.R. della Calabria – Sezione staccata di Reggio Calabria al fine di sentir dichiarare l’illegittimità, sotto vari profili, del diniego all’accesso.

In data 29 novembre 2011 la Cancelleria penale del Tribunale di Palmi notificava ai coniugi TO-CC il verbale in data 26 ottobre 2011, con cui veniva documentata la restituzione (ed affidamento in custodia) all’Arch. Servidio, in qualità di Responsabile dell’Area Urbanistica-Edilizia Privata del Comune di Palmi, dei fascicoli edilizi relativi al procedimento penale d’interesse dell’Ente.

Il Comune veniva