Pubblicato il 23/01/2019

N. 00580/2019REG.PROV.COLL.

N. 06321/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6321 del 2016, proposto da
D F, rappresentato e difeso dall'avvocato A C M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Bettolo, 9;

contro

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato R R, elettivamente domiciliata presso la sede dell’avvocatura capitolina in Roma, via del Tempio di Giove, 21;

nei confronti

D'Aquila G V e Quaresima Amedeo, nonché Municipio VIII di Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II TER n. 06266/2016, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 gennaio 2019 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Mazzaracchio, in dichiarata delega di Maggisano, nonché Rocchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Risulta dagli atti che il sig. D F aveva presentato, quale portatore di handicap , domanda di partecipazione alla procedura indetta da Roma Capitale per l'assegnazione di sei posteggi – di cui uno riservato ai portatori di handicap – a seguito di ampliamento dell’organico del mercato settimanale “Accademia Peloritana” per le giornate del lunedì e venerdì.

Il relativo bando, pubblicato sul BUR della Regione Lazio del 28 agosto 2014 prevedeva, alla voce “ Criteri per la formazione della graduatoria ”, la redazione di due distinte graduatorie – una per la giornata del lunedì ed una per quella del venerdì – formulate sulla scorta dei seguenti criteri elevati in ordine di priorità: “ a) titolari di concessione di posteggio nei confronti dei quali sia stata dichiarata, prima della pubblicazione del presente bando la revoca/ decadenza del provvedimento concessorio per motivi non imputabili ai titolari medesimi;
b) operatori provenienti da mercati giornalieri su strada che chiedono il trasferimento nel mercato oggetto del presente Avviso;
c) soggetti che non siano già titolari di altra autorizzazione / concessione per il commercio su area pubblica;
d) operatori itineranti con titolo rilasciato dai comuni e dalla Regione Lazio che intendano restituire il titolo;
e) operatori spuntisti che dimostrino di possedere, per la giornata e il settore richiesto, il più alto numero di presenze effettive nel mercato Peloritana risultanti da appositi registri (non saranno considerate titolo di priorità le presenze maturate dallo spuntista in settori merceologici diversi da quelli per il quale si concorre) ”.

Il sig. D dichiarava, all' atto della domanda di partecipazione, la propria preferenza per il settore “non alimentare”, attestando contestualmente di essere un soggetto diversamente abile, di non essere titolare di altra autorizzazione e/o concessione per il commercio su area pubblica e di vantare il titolo di priorità di cui alla lett. c) dell'avviso pubblico.

Avverso le due graduatorie provvisorie per l’assegnazione dei posteggi, approvate il 1° dicembre 2014, il sig. D proponeva ricorso amministrativo lamentando l’erronea valutazione dei criteri utilizzati per la loro formazione;
l’impugnazione veniva però respinta dalla competente Commissione tecnica e quindi, con verbale del 18 dicembre 2014, venivano stilate le graduatorie definitive, poi approvate con determina n. 73191 del 23 dicembre 2014.

A tal punto il sig. D, sul presupposto che l’amministrazione avesse riconosciuto ad alcuni partecipanti il titolo di priorità “ operatori itineranti con titolo rilasciato dai Comuni e dalla Regione Lazio che intendano restituire il titolo ”, pur non essendo titolari di alcuna attività commerciale, diffidava il Municipio dal rilasciare i titoli abilitativi, in assenza della verifica delle dichiarazioni dei partecipanti, senza però ottenere alcun riscontro.

Proponeva quindi ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio avverso la predetta determinazione dirigenziale del 23 dicembre 2014, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione e falsa applicazione dell'avviso pubblico nella parte in cui disciplina i criteri per la formazione della graduatoria. Violazione della Delibera n. 35 del 2006 del Regolamento del Comune di Roma del commercio su area pubblica;
Carenza di istruttoria;
Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà dell'azione amministrativa;
Illegittimità dell’avviso pubblico per illogicità manifesta .

In particolare, sarebbero stati attribuiti due titoli di priorità tra loro incompatibili a diversi operatori partecipanti: il sig. Quaresima, titolare di autorizzazione al commercio itinerante n. 25 del 2002 rilasciata dal Comune di Subiaco, sarebbe stato sprovvisto di autorizzazione / concessione e pur tuttavia collocato in seconda posizione nella graduatoria definitiva, penalizzando il ricorrente che, sprovvisto di concessione, era stato collocato al terzo posto.

2) Violazione dei criteri di priorità contemplati dalla lex specialis.

La Commissione avrebbe attribuito un punteggio maggiore agli operatori sommando i titoli di priorità ritenendoli cumulabili, stravolgendo l’ordine previsto dall’avviso e disapplicando i criteri fissati dalla lex specialis , con l’assegnazione di un valore improprio ai singoli criteri.

3) Illegittimità dell’avviso pubblico.

Non sarebbe stato chiarito a quale settore merceologico andava riferito il posto riservato ai portatori di handicap .

Costituitasi in giudizio, Roma Capitale eccepiva l’infondatezza del gravame.

Anche il controinteressato sig. D’Aquila si costituiva in giudizio, parimenti chiedendone il rigetto.

Con sentenza 30 maggio 2016, n. 6266, il giudice adito respingeva il ricorso, sul presupposto che relativamente ai richiedenti il posteggio riservato ai portatori di handicap si fosse determinata una parità di condizioni di domande, cui conseguiva l’applicabilità del criterio ulteriore di priorità dell’ordine di iscrizione della persona diversamente abile al collocamento obbligatorio (da cui l’aggiudicazione del posteggio “riservato” al sig. D’Aquila, la cui iscrizione al collocamento obbligatorio era precedente rispetto a quella degli altri due partecipanti).

Avverso tale decisione il sig. D interponeva appello, articolato nei seguenti motivi di impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis in ordine ai criteri di priorità applicati ai fini dell’assegnazione dei posteggi oggetto di riserva. Travisamento dei fatti di causa .

2. Omessa valutazione del denunciato vizio della carenza di istruttoria .

3. Omessa pronuncia sulla dedotta illegittimità dell’avviso pubblico .

Costituitasi in giudizio, Roma Capitale deduceva l’infondatezza del gravame, chiedendo che fosse respinto.

Con ordinanza 11 novembre 2016, n. 5064, la V Sezione del Consiglio di Stato respingeva l’istanza cautelare proposta dall’appellante, “ risultando, prima facie , non erronea, a parità di condizioni, l’applicazione del criterio di priorità dell’ordine di iscrizione della persona diversamente abile al collocamento obbligatorio ”.

Quindi, all’udienza del 17 gennaio 2019, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il primo motivo di appello viene ribadita la censura secondo cui in favore di alcuni partecipanti alla procedura di assegnazione del posteggio riservato ai portatori di handicap sarebbero stati sommati due criteri di priorità tra loro confliggenti (in particolare, i criteri di cui alle lettere C e D del bando): riporta l’appellante che alcuni operatori avrebbero, da un lato, dichiarato di non essere titolari di altre autorizzazioni e/o concessioni per il commercio su area pubblica, salvo poi sostenere di essere titolari di autorizzazione al commercio itinerante.

Neppure sarebbe corretto quanto replicato da Roma Capitale in primo grado, per cui, ai fini dell’attribuzione dell’unico posto riservato ai portatori di handicap , non si doveva fare applicazione dei criteri generali di priorità validi per i parcheggi “ordinari”, bensì solamente di quelli “speciali” all’uopo previsti dal bando, ossia l’anteriorità della domanda e, in subordine, l’anzianità dei richiedenti nelle liste del Collocamento.

Deduce infatti il sig. D che anche nel caso del posteggio riservato si sarebbero dovuti innanzitutto applicare gli ordinari criteri di priorità previsti per le categorie merceologiche ammesse a posteggio (ossia settore non alimentare;
produttori agricoli biologici iscritti all’apposito Albo regionale;
settore alimentare specializzazione merceologica “pescheria”;
settore alimentare specializzazione merceologica “salumeria”) e quindi, solo in via residuale per il caso di parità, i due ulteriori di cui si è appena detto.

Per l’effetto, erroneamente il Comune avrebbe stabilito la graduatoria sulla sola scorta dei criteri residuali, tra l’altro operando in evidente contrasto con la formulazione testuale dell’avviso pubblico.

Il motivo non è fondato.

L’avviso pubblico per cui è causa prevede, a pag. 1, una specifica disciplina per l’assegnazione dell’unico posteggio riservato ai portatori di handicap , nei termini che seguono: “ N.1 (uno) dei sei posteggi messi a bando è riservato a persone diversamente abili, purché regolarmente iscritte al collocamento obbligatorio di cui alla Legge n. 68/99. Tra questi sarà garantita una ulteriore priorità in caso di domanda proveniente da associazioni di persone diversamente abili, riconosciute a norma di legge.

In caso di parità di condizioni prevale:

nel primo caso, l’ordine di iscrizione al collocamento;

nel secondo caso, l’ordine cronologico di presentazione delle domande ”.

Per contro, la disciplina generale prevista a pag. 3 dell’avviso (sotto la dicitura “ Criteri per la formazione della graduatoria ”) vale per le sole ipotesi ordinarie di posteggio e prevede la suddivisione in quattro categorie merceologiche, nonché cinque diversi criteri di priorità.

Laddove questi ultimi eventualmente non ricorrano, nel caso concreto, ovvero in caso di parità in graduatoria tra diversi partecipanti trova applicazione, in via residuale, il criterio dell’assegnazione al soggetto “ con il numero minore di posteggi già concessi ”.

Le domande specificamente poste per il posteggio “riservato” (tra l’altro, del tutto eventuali), presupponendo una speciale condizione soggettiva del richiedente, che sola giustifica la “riserva”, non concorrono con quelle presentate sulla base delle categorie merceologiche dei richiedenti e, dunque, prescindono dai relativi criteri di priorità.

Per tale ragione, del resto, la disciplina delle assegnazioni “ordinarie” non ha riferimenti all’assegnazione del posteggio riservato, per la quale vale la disposizione ad hoc riportata, con relativi (e specifici) criteri di priorità.

Premesso quanto sopra circa la fattispecie, occorre osservare che l’appellante ha partecipato al bando giovandosi della riserva di un posteggio a favore delle persone diversamente abili.

L’assegnazione di tale posteggio prescindeva dal settore merceologico (l’avviso di gara infatti non individua infatti uno specifico settore cui “imputare” lo stesso, ove in concreto assegnato), di talché i richiedenti avrebbero potuto indicarne uno a caso o, a rigore, neppure indicarlo.

Per l’effetto, ai limitati fini dell’assegnazione di tale riservato posteggio, nessuna rilevanza avrebbe potuto avere l’eventuale spendita (anche) di uno dei criteri di priorità valevoli per i posteggi ordinari, ovvero l’indicazione di una particolare categoria merceologica cui imputare lo stesso: la graduatoria per la sua assegnazione, infatti, avrebbe dovuto essere formata solamente sulla base dei criteri speciali – proprio perché tali – previsti alla prima pagina dell’avviso di gara.

Risulta quindi condivisibile, alla luce degli atti di causa, la conclusione dell’appellata sentenza, per cui “ assume rilievo nella questione in esame l’ambito oggettivo di assegnazione dell’ampliamento dei posteggi e, in particolare, la riserva di n. 1 dei sei posteggi messi a bando - senza distinzione quindi del settore alimentare o non alimentare - a persone diversamente abili, purché regolarmente iscritte al collocamento obbligatorio di cui alla Legge n. 68/99;
con ulteriore priorità in caso di parità di condizioni di domande proveniente da più partecipanti persone diversamente abili, riconosciute a norma di legge, dell’ordine di iscrizione al collocamento obbligatorio. […]

Relativamente agli altri criteri di priorità indicati nell’avviso pubblico, comunque dichiarati dagli interessati (e riportati indicativamente nel prospetto) e censurati dal ricorrente, osserva il Collegio che gli stessi non rilevano nella specie in quanto non presi in considerazione ai fini della valutazione quali requisiti attribuibili ai tre soggetti interessati, per i quali l’unico criterio di priorità nell’ambito della categoria di appartenenza e di “riserva” è stato l’ordine di iscrizione al collocamento obbligatorio ”.

Alla luce di tali considerazioni va respinto il secondo motivo di appello, che lamenta il mancato riconoscimento, in favore del sig. D, del titolo di priorità previsto, per le assegnazioni “ordinarie”, sub lettera “c” (“ soggetti che non siano già titolari di altra autorizzazione / concessione per il commercio su area pubblica ”). Tali criteri, come già detto, validi per le sole assegnazioni ordinarie in base alle diverse categorie merceologiche, non rilevano per l’assegnazione dell’unico posteggio “riservato” di cui trattasi, per il quale operano principi e presupposti diversi.

Altresì infondato è il terzo motivo di appello, che deduce l’indeterminatezza dell’avviso pubblico per non avere chiarito a quale settore merceologico (tra i quattro indicati) dovesse essere annoverato il posteggio riservato su cui si controverte.

Per l’appellante, infatti, tale indeterminatezza inficerebbe la validità della lex specialis , la quale risulterebbe viziata “ sotto il profilo della trasparenza e logicità, non consentendo agli operatori di esercitare una scelta effettiva in merito al settore merceologico di attività ”.

Come si è detto (e come già rilevato dal primo giudice, che dunque si era implicitamente già pronunciato sulla censura, respingendola), la previsione di un posteggio “riservato” non si giustificava – come invece quelli “ordinari” – in ragione del particolare settore merceologico di interesse, bensì da requisiti soggettivi del richiedente.

Per tale ragione il posto in questione non era legato ad alcun settore in particolare, né i richiedenti erano obbligati a specificarne uno di preferenza, ciò integrando, del resto, un regime giuridico di particolare favore per tale categoria di operatori, cui il posteggio sarebbe stato assegnato semplicemente sulla base dell’iscrizione al collocamento obbligatorio di cui alla legge n. 68 del 1999 ovvero per domande presentate da associazioni riconosciute di persone diversamente abili.

Alla luce di quanto precede, l’appello va respinto.

La particolarità e la novità delle questioni esaminate giustificano comunque, ad avviso del Collegio, l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese di lite del grado di giudizio.