Pubblicato il 25/01/2024

N. 00802/2024REG.PROV.COLL.

N. 04773/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4773 del 2023, proposto da
F G s.r.l., in relazione alla procedura CIG 9427133C3E, rappresentata e difesa dagli avvocati F V, C S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità di Sstema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

S.I.L.E.M. s.r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato Fabio Saitta, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma,

previa sospensione cautelare,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria– sezione staccata di Reggio Calabria n. 00391/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S.I.L.E.M. s.r.l. e, tramite la difesa erariale, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Autorità di Sstema Portuale dei Mari Tirreno Meridionale e Ionio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2023 il Cons. A M e uditi per le parti gli avvocati Vagnucci, Saitta e l’avvocato dello Stato Chiappiniello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il presente giudizio di appello ha ad oggetto la procedura di appalto integrato – bandita dall’Autorità di Sstema portuale dei Mari Tirreno meridionale e Ionio – per la progettazione, definitiva ed esecutiva, e per l’esecuzione dei lavori di risanamento e consolidamento delle banchine “Pola” e “Tripoli” del porto di Vibo Valentia.

La gara di appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e avente un valore (per lavori a corpo) pari ad euro 5.500.000,00, è stata articolata, quanto alle lavorazioni previste, in sei “macro-voci”, suscettibili di variazioni in aumento o in diminuzione, e ferma restando l’entità dell’importo complessivo.

1.1. – Nel giudizio di primo grado la S s.r.l. (seconda classificata, su un totale di soli due partecipanti) ha impugnato l’aggiudicazione che era stata disposta in favore di F G s.r.l., odierna appellante, ritenendo la sua offerta viziata da difformità rispetto ai requisiti minimi stabiliti nel PFTE (Progetto di fattibilità tecnica ed economica). La F G s.r.l., pur avendo ottenuto un punteggio molto più basso per l’offerta tecnica, ha poi sopravanzato nel punteggio totale l’impresa concorrente grazie a un ribasso dell’11% sul prezzo a base d’asta. La rivale, dal canto suo, aveva ottenuto un più alto punteggio tecnico, ma aveva ribassato solo dell’1%.

All’esito del giudizio di primo grado, il TAR Calabria, Reggio Calabria, con la sentenza meglio individuata in epigrafe, ha riconosciuto le ragioni fatte valere dalla ricorrente S s.r.l. e ha annullato l’aggiudicazione in favore di F G s.r.l., ritenendo che l’offerta di quest’ultima fosse notevolmente difforme dalle caratteristiche minime indicate dal PFTE, tanto da integrare un vero e proprio aliud pro alio . Tale offerta, infatti, avrebbe “ridotto” le specifiche tecniche di alcuni elementi strutturali indicati dal PFTE, come sarebbe testimoniato, ex aliis , dal significativo ribasso percentuale (11%) offerto. Il TAR ha, pertanto, accolto i primi due motivi del ricorso di S s.r.l., assorbendo gli ulteriori due, con condanna delle controparti alla refusione delle spese di lite.

1.2. – Tale sentenza è dunque appellata, nel presente giudizio, dalla F G s.r.l., che ne ha chiesto la riforma, previa sua sospensione cautelare, sulla base di un unico, complesso, motivo di appello (denso, a sua volta, di plurimi profili di censura), volto a far valere numerosi errores in iudicando .

In sostanza, a giudizio dell’appellante, il primo giudice sarebbe incorso in un travisamento dei fatti, specialmente in ordine all’apprezzamento dell’effettiva lunghezza delle banchine (alla quale sarebbe da ricondurre, in tesi, il ribasso operato dall’appellante), e avrebbe errato nel ritenere scrutinabili le ragioni che hanno condotto l’amministrazione a preferire l’offerta tecnica da lei presentata. Quelle proposte dall’aggiudicataria, del resto, costituirebbero mere soluzioni progettuali atte ad ottimizzare i costi di realizzazione delle opere, dalle quali sarebbero derivate solo lievi modifiche strutturali (rispetto alle prescrizioni indicate dalla legge di gara e, in particolare, alle caratteristiche minime di progetto), tali da non comportare – come, invece, erroneamente ritenuto dal TAR – un aliud pro alio e la conseguente esclusione, dalla gara, dell’offerente.

2. – Nel presente giudizio di appello si sono costituiti il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro tempore , e l’Autorità di Sstema Portuale dei Mari Tirreno meridionale e Ionio, in persona del legale rappresentante pro tempore , entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, concludendo per l’accoglimento dell’appello.

S è altresì costituita in giudizio la S s.r.l., che ha invece insistito per il rigetto delle censure di parte avversa.

3. – Con ordinanza 21 giugno 2023, n. 2509, questa Sezione, a fronte della natura tecnica delle argomentazioni svolte dalle parti, ha disposto verificazione, articolata in più quesiti, ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., affidando l’incombente istruttorio al direttore del Provveditorato interregionale per le opere pubbliche per la Campania, il Molise, la Puglia e la Basilicata, con facoltà di delega ad altro funzionario del medesimo organo. Con la medesima ordinanza, la Sezione, valutate le ragioni di periculum in mora rappresentate dall’appellante, ha accolto la sua istanza cautelare, con conseguente sospensione dell’esecutività della sentenza appellata.

Con successive ordinanze la Sezione ha reso chiarimenti al verificatore così nominato, in risposta a sue richieste, autorizzandolo all’uso del mezzo proprio.

La relazione di verificazione è stata depositata in giudizio il 24 agosto 2023. Successivamente, in adesione a specifica richiesta della parte controinteressata, questa Sezione ha onerato l’organismo verificatore di un’ulteriore relazione, integrativa della precedente, che prendesse posizione sui rilievi tecnici sollevati da una perizia della medesima parte, a firma dell’ing. D S (depositata il 21 settembre 2023). Tale relazione integrativa è stata depositata, nel presente giudizio, in data 12 novembre 2023.

Le parti private hanno quindi svolto ulteriori difese, anche nella forma delle reciproche repliche.

Alla pubblica udienza del 12 dicembre 2023, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – L’appello è fondato.

La relazione di verificazione, depositata il 24 agosto 2023 a firma dell’incaricato arch. A V, ha confermato, dal punto di vista tecnico, la fondatezza delle tesi sostenute dalla parte appellante, concludendo nel senso che l’offerta di quest’ultima doveva ritenersi conforme alle caratteristiche minime del PFTE. A giudizio del verificatore, non si apprezzano, infatti, significative riduzioni delle misure o delle dimensioni delle lavorazioni portanti, né delle caratteristiche meccaniche, fisiche e tecnologiche dell’opera, né dei materiali di riempimento (acciaio e calcestruzzo);
in particolare, pur venendo in rilievo una variazione, in diminuzione, delle altezze e degli spessori delle travi, ciò tuttavia non comportava – a giudizio del verificatore – un significativo ridimensionamento di tali elementi. Inoltre, con risposta ad un ulteriore quesito posto dalla Sezione, il verificatore ha escluso che vi fosse stata, nell’offerta dell’aggiudicataria, una riduzione del numero delle bitte oggetto di fornitura e, anzi, ha concluso che esse sono state aumentate.

4.1. – Nel dettaglio, l’organismo verificatore – in corrispondenza e in risposta ai singoli quesiti proposti dalla Sezione – ha rilevato che:

- quanto ai quesiti 1) e 2): le reali misure di lunghezza delle due banchine, sulle quali parametrare i lavori oggetto di appalto, corrispondono a quelle indicate dall’art. 3 del capitolato (che riportava una lunghezza totale di 169 metri lineari), e non a quelle indicate dalla planimetria allegata al PFTE (che riportava, invece, una lunghezza totale di 181 metri lineari), con la conseguenza che l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, che prendeva a parametro il primo dei due indicatori, doveva considerarsi conforme. A pag. 5 della relazione si legge quanto segue: “ la riduzione apportata alla lunghezza indicata nella planimetria di dettaglio dei 181 ml, sopra riportata, indicata nell’offerta tecnica presentata in sede di gara dall’operatore economico F G Srl, valutata in complessivi 174,90 ml trova riscontro nella erronea rappresentazione grafica riportata nell’elaborato di figura 1, che non riportando il limite fisico rilevato in sede di sopralluogo, costituito dalla recinzione in ferro posizionata a circa 8,80 ml dal limite della banchina tripoli, appartenente alla banchina bengasi, debitamente documentato dal verificatore in apposita tavola e rilievi fotografici (cft. Tav. 6 all. 7 e foto nr. 21 all. 6), ingloba nella misura dei 181 ml indicati nel PFTE una porzione della banchina bengasi (misurata su carta in circa 3,66 ml) che non potrà essere interessata dai lavori in quanto non in disponibilità ”. Pertanto il verificatore ha concluso che la lunghezza complessiva, da prendersi a parametro per la realizzazione dei lavori de quibus , era quella di metri lineari 169, precisando che, da quanto precede, “ deriva la compatibilità tra le misure eseguite dal verificatore e la contestata riduzione della lunghezza di intervento indicata dall’appellante nel progetto definitivo presentato in sede di gara ” (cfr. le conclusioni a pag. 19 della relazione finale);

- quanto ai quesiti 3), 3a) e 3b): rispetto alle misure così rilevate, il progetto presentato dall’aggiudicataria doveva ritenersi conforme. Nonostante l’apprezzamento di variazioni, riscontrate nel dimensionamento delle strutture, il verificatore ha precisato che “ queste devono intendersi derivare dalle risultanze delle indagini, rilievi e approfondimenti preliminarmente condotte e poste quale base della modellazione strutturale dalla quale è stata desunto il dimensionamento di ogni singolo elemento di cui è composta la struttura di contenimento prevista nel PFTE e che configura la nuova banchina ” (pag. 17 della relazione finale);
in particolare, egli ha precisato che “ le dimensioni indicate nel PFTE, vista la natura del livello progettuale, devono considerarsi quali dimensioni di massima in quanto la modellazione strutturale e la realizzazione del relativo fascicolo dei calcoli strutturali, utilizzata dal concorrente per definire il progetto definitivo presentato, non appartiene a tale livello di progettazione ”. Inoltre, “ pur riscontrando una diversa attribuzione di spessori, lunghezze e dimensioni della trave di coronamento, delle travi di collegamento e di contrasto ”, ciò, a giudizio del verificatore, “ non rappresenta un significativo ridimensionamento delle opere finalizzate a conseguire un vantaggio economico o una economia sui materiali da fornire, ma semplicemente è il risultato di un approccio scientifico al livello di progettazione richiesto nella procedura di gara in questione che inesorabilmente ha portato anche ad una ottimizzazione delle categorie d’opera fatta salvo l’importo complessivo dei lavori posto a base di gara ” (ancora, ivi , a pag. 17). Queste, dunque, le conclusioni: “ il progetto definitivo, predisposto per la gara, presenta variazioni in dimensione e lunghezza degli elementi strutturali a riguardo della trave di coronamento, delle travi di collegamento e di contrasto rispetto alle dimensioni e lunghezze di detti elementi nel PFTE ” ma tali modifiche, tuttavia, “ NON rappresentano un significativo ridimensionamento delle altezze e degli spessori in senso stretto, quale mera economia di appalto o artato risparmio sui materiali, scaturiscono dal dimensionamento a seguito di modellazione strutturale, cogente a questo livello di progettazione (definitiva) e risulta essere il risultato delle verifiche scientifiche del dimensionamento di massima, non supportato da nessuna base di calcolo, tipica del livello di progettazione del PFTE ed in esso contenuto ” (pagg. 19 e s. della relazione finale);

- quanto, infine, al quesito 3c), riguardante la paventata riduzione del numero delle bitte oggetto di fornitura: il verificatore ha affermato che, a fronte del numero di bitte da posizionare sul ciglio di banchina pari ad otto (numero, viene precisato, ricavato “ per eccesso ” dalle prescrizioni del PFTE, come verificate in loco sulla base della lunghezza effettiva della banchina rilevata), l’offerta dell’aggiudicataria, che prevede la fornitura di venti bitte, “ va ben oltre le previsioni di progetto della fornitura di una bitta ogni 25 ml risultando le bitte poste con un interasse minore di circa 10 metri, senza che nemmeno la volontà manifestata di recuperare le bitte esistenti, che in sede di verificazione sono state quantificate in nr. 6 […] possa modificare i termine della questione, visto che il PFTE non ne esclude tale possibilità, ma che in ogni caso oltre alla pulizia dovrà garantirne, per il riutilizzo, la verifica dei requisiti prestazionali indicati nel PFTE ”.

4.2. – Queste conclusioni sono state poi ribadite dallo stesso organismo verificatore in seno alla relazione integrativa depositata, su invito della Sezione, in data 12 novembre 2023, in risposta ai rilievi tecnici formulati dalla perizia di parte della S s.r.l.

In particolare, il verificatore, a maggior chiarimento delle proprie precedenti conclusioni, ha affermato che “ la F G SRL con il progetto definitivo presentato in sede di gara, senza ombra di dubbio, non ha stravolto l’indicazione tipologica delle opere strutturali del PFTE e pertanto non ha dato luogo ad un diverso organismo come si vuole lasciare intendere da parte della