Pubblicato il 25/08/2021

N. 06039/2021REG.PROV.COLL.

N. 09718/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9718 del 2020, proposto da
Lifeanalytics S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Eurolab S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati A D E e R V, con domicilio digitale come da registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato R V in Roma, alla via G. Caccini, n. 1;

contro

Trenitalia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato C Pcia, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

nei confronti

Scar Labs S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Felice Laudadio e Alberto Saggiomo, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli, sez. IV, n. 5997/2020, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Trenitalia Spa e di Scar Labs S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120, commi 9 e 11, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 luglio 2021, tenuta da remoto, il Cons. G G;

Dato atto del deposito di note di udienza, ai sensi e agli effetti dell'art. 4, comma 1, del D.L. 30 aprile 2020, n. 28, convertito, con modificazioni, dalla legge 25 giugno 2020, n. 70, come richiamato dall'art. 25, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2020, n. 137, convertito, con modificazioni, dalla legge 18 dicembre 2020 n.176, da parte degli avvocati Degli Espositi e Villata e uditi, in collegamento da remoto, gli avvocati Pandiscia e Saggiomo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- In data 10 dicembre 2019, Trenitalia S.p.A. indiceva una “ gara a procedura aperta […], interamente gestita con sistemi telematici, per l’affidamento del servizio analisi chimico/batteriologica delle acque dei serbatoi e dei circuiti idrici dei rotabili e degli impianti fissi da eseguirsi presso gli impianti manutentivi della divisione passeggeri Long Haul ”, divisa in sei lotti, denominati “ perimetro AV ” (da lotto 1 al lotto 4) “ Perimetro IC ” (lotti 5 e 6).

La durata prevista era pari a trentasei mesi, con possibilità di rinnovo, per un valore totale dell’appalto pari a € 5.712.913,44, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla gara partecipava anche il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese capeggiato, in qualità di mandataria, dal Laboratorio analisi chimiche dott. A. Giusto – Servizi ambiente s.r.l., con Eurolab s.r.l. quale mandante, che presentava offerta limitatamente al “ Lotto n. 4 CIG 8129767FF2 – IMC AV Napoli ”.

Con nota in data 8 luglio 2020, la stazione appaltante comunicava alla società che la stessa “ era risultata aggiudicataria della procedura […] per un importo complessivo triennale di euro 479.954,52 ” e che, conseguentemente, avrebbe espletato le verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

In data 3 agosto 2020, Trenitalia s.p.a. formulava richiesta di chiarimenti, sull’assunto che “ a carico della società Eurolab s.r.l., [era] presente la cartella di pagamento n. 068220190091792704, riferita all’anno di imposta 2010, e notificata il 19.12.2019, seguita da reclamo con esito di diniego, per un importo pari a euro 46.808,55 ”, con potenziale configurazione di causa ostativa di cui all’art. 80, comma 4 d. lgs. n. 50/2016 per accertamento definitivo di violazioni rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse.

Con nota del 6 giugno 2020, il raggruppamento rendeva i richiesti chiarimenti, segnatamente rappresentando che la predetta cartella di pagamento “[era] stata oggetto di ricorso-reclamo notificato in data 17.02.2020 ” e che, pertanto, essendo stata tempestivamente impugnata ed essendo allo stato pendente il relativo giudizio, la contestazione non poteva considerarsi “ definitivamente accertata ”, ai sensi dell’art. 80, comma 4, cit. (nel testo applicabile ratione temporis ).

Ai chiarimenti resi, allegava il ricorso presentato dalla Eurolab s.r.l. innanzi alla competente Commissione tributaria, affinché la stazione appaltante potesse ricostruire in modo completo ed esaustivo i fatti oggetto di contestazione: tra cui, in particolare, il fatto che la cartella di pagamento n. 068 2019 0091792704000 del 19.12.2019 fosse il primo atto con cui era stata manifestata la pretesa impositiva a proprio carico, avente ad oggetto sanzioni e interessi relativi al ritardato pagamento della rata di un piano di rateizzazione, non essendo stata la predetta cartella preceduta dalla notifica di un avviso di accertamento, né di alcun precedente atto impositivo.

Ciononostante, in data 14 settembre 2020, Trenitalia s.p.a. disponeva “ il ritiro dell’aggiudicazione ”, per ritenuta carenza del requisito di cui all’art. 80 comma 4 d. lgs. n. 50/2016, con contestale attivazione della escussione della polizza fideiussoria.

2.- Con ricorso proposto dinanzi al competente TAR per la Campania, il raggruppamento impugnava la ridetta determinazione, ma – con sentenza n. 5997/2020, resa nel rituale contraddittorio delle parti – il ricorso era respinto, sul complessivo ed argomentato assunto che “ le vicende pregresse all’emissione della cartella di pagamento […] , con particolare riguardo all’avvenuta presentazione ad opera della ricorrente, dopo la ricezione della comunicazione di irregolarità, prevista in caso di controllo automatizzato delle dichiarazioni fiscali con autoliquidazione dell’imposta dagli artt. 36 bis d.p.r. n.600/1973 e 54 bis d.p.r. n. 633/1972, conduc [essero] a ritenere che il carico fiscale – e la relativa iscrizione a ruolo – in capo alla parte ricorrente [fossero] da quest [a] pienamente conosciut [i]”, anche in considerazione della “ avvenuta presentazione di un’istanza di rateizzazione dopo il ricevimento della comunicazione di irregolarità e alla successiva adesione alla rottamazione dei ruoli ai sensi dell’art.6 d.l. n. 193/2016 ”, di tal che la cartella di pagamento de qua “ configura [va] una irregolarità fiscale grave e definitiva ai sensi dell’art. 80 comma 4 D.Lgs. 50/2016 ” , risultando “ irrilevante la proposta impugnazione ” della stessa.

3.- Con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Lifeanalytics s.r.l., nel frattempo succeduta al Laboratorio analisi chimiche dott. A. Giusto – Servizi ambiente s.r.l., impugnava la ridetta statuizione, di cui lamentava la complessiva erroneità ed ingiustizia, auspicandone l’integrale riforma.

Nella resistenza di Trenitalia s.p.a. e della controinteressata Scar Labs s.r.l., nelle more destinataria del nuovo provvedimento di aggiudicazione, alla pubblica udienza dell’8 luglio 2021 la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è infondato e va respinto.

2.- Con unico, articolato motivo di doglianza, l’appellante lamenta error in judicando per violazione e falsa applicazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50/2016, una ad eccesso di potere per errore di fatto.

In particolare, criticamente assume:

a ) che, alla data di presentazione dell’offerta (28 gennaio 2020) era ancora pendente il termine per impugnare la cartella di pagamento n. 068220190091792704 del dicembre 2019 che, invero, Eurolab s.r.l. aveva prontamente provveduto a contestare, formalizzando dapprima, in data 17 febbraio 2020, ricorso-reclamo con proposta di mediazione, ex art. 17 bis d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, e quindi, all’esito del diniego opposto dall’Agenzia delle Entrate, rituale ricorso presso la competente Commissione tributaria (dinanzi alla quale il relativo giudizio, già pendente, è stato, nelle more, definito con sentenza di accoglimento);

b ) che, per tal via, in conformità al dato normativo e per consolidato intendimento giurisprudenziale, la concreta esposizione del rapporto e della pretesa tributaria alla oppugnabilità o agli esiti dell’attivato contenzioso (vale a dire, la pendenza del termine per proporre ricorso o, addirittura, l’avvenuta formalizzazione dello stesso) avrebbero escluso, ai fini della partecipazione alla procedura evidenziale, il carattere di definitività dell’accertamento, precludendo l’estromissione;

c ) che, in proposito – e a differenza di quanto ritenuto dal primo giudice – alcun rilievo avrebbe potuto, in diversa direzione, essere conferito alla “ segnalazione di errore 16 aprile 2013 ”, resa all’esito di “ controllo automatizzato ”, in quanto “ riferita all’autoliquidazione di IRES e IVA per il 2010 ”: e ciò in quanto siffatta “ comunicazione di irregolarità ” non concreterebbe un “ atto di accertamento ”, manifestazione in concreto di potestà impositiva, trattandosi di atto facoltativo e non impugnabile, se non in tuzioristica e facoltativa di maggiore e anticipata tutela, in tesi non idonea ad immutare i formali termini della questione: con la (ribadita) conseguenza che la cartella esattoriale in contestazione costituisse “il primo atto” con il quale l’ente impositore aveva esercitato la pretesa tributaria;

d ) che parimenti non decisiva sarebbe la circostanza che, nel dichiarato intento di evitare contestazioni, Eurolab s.r.l. si fosse, in prima battuta, determinata a sollecitare la rateizzazione del debito: e ciò in quanto, per comune intendimento, la domanda di rateizzazione del (presunto) debito tributario non concreterebbe acquiescenza né atto ricognitivo, non comportando, per tal via, definitività dell’accertamento: e ciò maiori causa nel contesto della procedura di controllo automatizzato, per il quale il contribuente è abilitato a procedere recta via al pagamento della rate, senza previo provvedimento di ammissione al beneficio;

e ) che, a fronte di ciò, la mancata impugnazione della (successiva) cartella esattoriale notificata (in esito all’accertamento del mancato versamento della rata programmata) nell’anno 2016, non avrebbe avuto diverso rilievo, essendo stata la stessa, comechessia inferiore alla soglia di rilevanza, estinta per utile accesso alla procedura di definizione agevolata (c.d. rottamazione).

2.1.- Il motivo, così come articolato, non è persuasivo.

Può ammettersi, sotto il profilo strettamente tributario, che il c.d. avviso bonario (cui è assimilabile, per i controlli automatizzati, la comunicazione di irregolarità) non comporti, ove non contestato, la cristallizzazione del credito in esso indicato, consentendo, perciò, il successivo gravame della cartella di pagamento;
la prevalente giurisprudenza ritiene, tuttavia, che, in tema di contenzioso tributario, l’elencazione degli atti impugnabili, contenuta nell’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992, pur dovendosi ritenere tassativa, vada interpretata in senso estensivo, essendo dunque possibile anche l’impugnazione degli avvisi bonari con cui l’amministrazione chiede il pagamento di un tributo, in quanto gli stessi esplicitano comunque le ragioni fattuali e giuridiche della pretesa tributaria, ingenerando così nel contribuente l’interesse a chiarire subito la sua posizione con una pronuncia dagli effetti non più modificabili.

A prescindere, tuttavia, dal (differente) piano della tutela giurisdizionale tributaria, l’aspetto che emerge con chiarezza nella giurisprudenza (sia amministrativa, che tributaria) è che l’avviso bonario (al pari di tutti gli atti adottati dall’ente impositore che esplicitino le ragioni che li sorreggono) comporta la conoscenza, da parte del contribuente, di una bene individuata pretesa tributaria, tanto che, come già detto, può essere subito (ed autonomamente) impugnato, senza necessità di attendere che la stessa, ove non sia raggiunto lo scopo dello spontaneo adempimento cui è naturaliter preordinato, assuma la veste autoritativa di uno degli atti tipici previsti dall’art. 19 del d.lgs. n. 546 del 1992 (cfr. e.g. Cass., sez. trib., 25 febbraio 2009, n. 4513).

Nella specie, l’avviso bonario non è stato, come è incontestato, impugnato, ed anzi è intervenuta un’istanza di rateizzazione poi non onorata, così da potersi ritenere configurata la previsione del quarto periodo dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 (cfr. ancora Cons. Stato n. 3613/2021 cit.).

Irrilevante è la postuma regolarizzazione, per estinzione agevolata del debito tributario, in quanto non elide la circostanza per cui, al momento della presentazione dell’offerta e durante l’intero procedimento, l’appellante era privo del requisito di partecipazione della regolarità fiscale, laddove quest’ultimo deve sussistere al momento di presentazione dell’offerta e deve permanere per tutta la durata della procedura di aggiudicazione (Cons. Stato, ad. plen., 29 febbraio 2016, n. 5, con riguardo al D.U.R.C., ma con principio valevole ai fini della regolarità tributaria).

3.- Alla luce delle considerazioni che precedono, che assorbono ogni altro rilievo, l’appello deve essere, in definitiva, respinto.

Sussistono giustificate ragioni, alla luce della peculiarità della fattispecie, per disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione di spese e competenze di lite.