Pubblicato il 17/09/2018

N. 05422/2018REG.PROV.COLL.

N. 09062/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9062 del 2017, proposto da
Trenitalia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato L T, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Buozzi, 47;

contro

Sler Bussnang Ag, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V A P, M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Pappalepore in Roma, via Guglielmo Calderini, 68;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, sez. III, n. 11933/2017, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sler Bussnang Ag;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 giugno 2018 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Luisa e Ciocia, per delega dell’avv. Pappalepore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, Trenitalia s.p.a., come in atti rappresentata e difesa, esponeva:

a ) che, con avviso di gara pubblicato sulla GUUE n. 2015/S 147-272253 del 1 agosto 2015, aveva indetto una procedura di gara negoziata, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, volta alla conclusione di Accordi Quadro con oggetto la futura fornitura a nuovo di convogli per il servizio ferroviario regionale, comprensiva della logistica ricambi;

b ) che, con particolare riguardo al terzo dei lotti in cui la gara era stata suddivisa, relativo alla fornitura a nuovo di “convogli di tipo bidirezionale a trazione diesel, composizione bloccata (DMU) ” per il servizio di trasporto passeggeri, la lex specialis di procedura prevedeva che la conclusione dell’Accordo quadro da parte dell’eventuale aggiudicatario non gli avrebbe comunque garantito l’affidamento di commesse da parte della Stazione appaltante: con il che – nella prefigurata assenza sia di una clausola di esclusiva che di una clausola di minimo garantito – la Stazione appaltante sarebbe stata libera, anche in caso di aggiudicazione dell’Accordo quadro, di non affidare alcuna fornitura all’aggiudicatario, ovvero di indire altre gare per l’acquisto di convogli ferroviari anche della stessa tipologia;

c ) che unico operatore economico a presentare offerta per il lotto in questione era stata Sler, la cui offerta iniziale era stata, peraltro, giudicata non congrua sia dal punto di vista economico che dal punto di vista tecnico, posto che, sotto il primo profilo, il costo unitario per convoglio era ampiamente superiore al budget di spesa corrispondentemente assegnato al committente e, sotto il secondo profilo, gli indici di affidabilità e disponibilità dei treni offerti risultavano inferiori ai programmati livelli di servizio offerto;

d ) che, al fine di garantire a Sler la possibilità di migliorare la propria offerta iniziale, aveva avviato apposita fase di negoziazione, il cui esito era stato, tuttavia, negativo, posto che l’offerente non era riuscita a superare le sollevate criticità, in quanto i miglioramenti offerti risultavano “poco apprezzabili” e, comunque, “inammissibilmente condizionati a lotti minimi di fornitura, in contrasto con le previsioni del bando di gara”;

e ) che, a fronte di ciò, era stato adottato il provvedimento n. 170 del 28 settembre 2016 di non aggiudicazione della fornitura relativa al lotto in questione, che Sler aveva impugnato dinanzi al Tribunale amministrativo del Lazio, lamentando che, in asserita violazione dell’art. 81, comma 3, d.lgs., n. 163 del 2006, la scelta di soprassedere all’aggiudicazione non fosse stata idoneamente motivata;

f) che, con sentenza n. 2928/2017, il primo giudice aveva accolto il ricorso e i relativi motivi integrativi, pur respingendo la domanda di risarcimento in forma specifica e accogliendo solo quella di risarcimento per equivalente;

g ) che – pendente l’appello avverso la decisione del Tribunale amministrativo, che ne aveva disposto l’inibitoria in sede cautelare – con avviso di gara del 16 maggio 2017 aveva indetto nuova procedura negoziata n. 2017/R/8T, volta alla conclusione di un accordo quadro per la fornitura di un quantitativo massimo di 135 treni per il trasporto regionale passeggeri, monopiano, di tipo bidirezionale, a trazione diesel – elettrica, composizione bloccata e potenza distribuita, per un valore stimato per convoglio pari a circa € 7 milioni;

i ) che l’oggetto della nuova procedura (n. 2017/R/8T) doveva ritenersi diverso da quello della precedente (n. 2015/R/44), non sussistendo alcuna possibile comparazione fra le due gare: i convogli ferroviari richiesti, di là dai diversi parametri di grandezza, composizione e comfort, erano, invero, a trazione diesel – elettrica (ossia elettrici a tutti gli effetti, con la peculiarità che invece di captare l’energia elettrica dalla rete la autoproducono attraverso dei generatori diesel installati a bordo), laddove la precedente aveva ad oggetto convogli a trazione esclusivamente diesel; diversi erano anche i quantitativi massimi e le condizioni di fornitura (che prevedeva, a differenza della gara precedente, l’acquisto di un minimo garantito di 70 convogli, di cui 30 da ordinare al momento della conclusione dell’accordo quadro);

j ) che – a dispetto di tale, evidenziata diversità – l’avviso di indizione della procedura era stato impugnato, con nuovo ricorso, da Sler, che aveva partecipato alla gara, risultando uno dei soggetti prequalificati a presentare offerta: a sostegno del gravame, era stata addotta l’illegittimità derivata conseguente alla già contestata legittimità della mancata aggiudicazione della pregressa procedura negoziale;

g ) che, nelle more del giudizio, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4787/2017, aveva accolto il proprio appello e, per l’effetto, riformato la sentenza del Tribunale amministrativo del Lazio n. 2928/2017, con ciò confermando la piena legittimità del provvedimento di non aggiudicazione n. 170 del 28 settembre 2016: avverso la pronuncia di seconde cure, peraltro, Sler aveva proposto ricorso per revocazione, rubricato con R.G. 8014/2017, allo stato non ancora definito;

i ) che con sentenza n. 11933 in data 1° dicembre 2017, il primo giudice aveva dichiarato inammissibili (per violazione del principio del ne bis in idem ) il primo motivo e, in parte qua , nel secondo motivo del ricorso di Sler, ma aveva accolto, per quanto di ritenuta ragione, la (asserita) denunzia di contraddittorietà tra la scelta di non aggiudicare la procedura negoziata