Pubblicato il 12/02/2021

N. 01276/2021REG.PROV.COLL.

N. 07455/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7455 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla signora E A, rappresentata e difesa dagli avvocati C D V, V L e M L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato C D V in Roma, via Merulana, n. 234;

contro

Comune di Budoni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Sardegna, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A C e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Alberto Amadori, Luna Rossa S.r.l., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Sardegna – Sez. II n. 516 del 24 maggio 2018 - resa tra le parti, concernente l'annullamento della deliberazione di Consiglio Comunale di Budoni n. 4 del 16 aprile 2015 e la domanda di risarcimento del danno.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Budoni e della Regione Sardegna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2020, il cons. Giuseppa Carluccio, nessuno è presente per le parti.

FATTO e DIRITTO

1. La controversia concerne il rifiuto opposto dal Comune di Budoni al progetto di lottizzazione, denominato “Luna Rossa”, di un terreno edificabile - classificato dallo strumento urbanistico generale come Zona F, insediamenti turistici a nuclei sparsi – in parte di proprietà della signora E A.

1.1. La presente decisione ha per oggetto il ricorso di appello e due ricorsi con motivi aggiunti - proposti dalla Amadori, che è una degli originari lottizzanti, avverso la sentenza del T.a.r. per la Sardegna n. 516 del 24 maggio 2018.

1.2. La suddetta sentenza, che ha deciso il ricorso principale e i due ricorsi per motivi aggiunti proposti dalla attuale appellante: a) ha dichiarato cessata la materia del contendere rispetto all’istanza di accesso formulata con il ricorso principale;

b) ha respinto il ricorso principale e i due motivi aggiunti;

c) ha compensato fra le parti le spese di lite.

1.3. Nel corso del giudizio di primo grado, con ordinanza di questa Sezione n. 905 del 3 marzo 2017, è stata respinta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente.

2. Nel presente giudizio di appello, si è costituita la Regione Sardegna e, successivamente si è costituito anche il Comune di Budoni, dopo l’ordinanza interlocutoria di questo Consiglio n. 3860 del 7 giugno 2019, la quale ha disposto l’acquisizione a cura del Comune delle delibere relative alla adozione e alla approvazione del Piano Urbanistico Comunale.

2.1. Il Comune ha riproposto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado per tardività. Entrambe le parti hanno chiesto il rigetto dell’appello.

2.2. Tutte le parti hanno depositato numerose memorie, anche di replica.

2.3. La causa è stata originariamente fissata per la discussione all’udienza pubblica del 5 marzo 2020, nel corso della quale il Collegio, preso atto della richiesta di concessione dei termini a difesa formulata dalle parti intimate, cui ha aderito la parte ricorrente, ha disposto il differimento della trattazione all’udienza pubblica dell'8 ottobre 2020.

2.4. All’udienza pubblica suddetta, su istanza congiunta delle parti, la causa è stata assunta in decisione.

3. Al fine di delimitare il perimetro del giudizio di appello, è opportuno far precedere la trattazione della controversia, nel merito, dallo scrutinio di alcune questioni preliminari.

4. La prima questione è che la statuizione della sentenza gravata, con la quale è stata dichiarata cessata la materia del contendere rispetto all’istanza di accesso agli atti, per essere stati integralmente rilasciati gli atti richiesti, non è stata oggetto di gravame in sede di appello, con conseguente giudicato sulla stessa.

5. La seconda questione concerne l’eccezione di tardività del deposito di una memoria del Comune, sollevata dall’appellante. Questi, con la memoria del 13 febbraio 2020, ha eccepito il tardivo deposito, con conseguente violazione del diritto di difesa, della memoria conclusionale del Comune di Budoni, per essere il deposito avvenuto oltre le ore 12.00 del giorno 3 febbraio 2020, individuato quale ultimo giorno utile ex art. 73, comma 1, c.p.a.

5.1. L’eccezione è fondata, ma non rilevante ai fini del giudizio. Da un lato, si condivide l’orientamento già espresso da questa Sezione (sentenza n. 1137 del 2020), secondo il quale in presenza di oggettive incertezze giurisprudenziali, può concedersi il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile. Dall’altro, l’esigenza di assicurare pienamente il diritto di difesa è stata fattualmente superata dalla circostanza che la trattazione della causa è stata rinviata alla successiva udienza dell’8 ottobre 2020, rispetto alla quale la memoria è tempestiva (Cons. Stato sez. V, n. 3439 del 2012).

6. La terza questione concerne i motivi aggiunti di appello. L’appellante ha depositato due ricorsi con motivi aggiunti (rispettivamente il 7 febbraio ed il 28 luglio 2020).

6.1. Con il primo ricorso per motivi aggiunti, l’appellante ha dedotto l’eccesso di potere per disparità di trattamento e per sviamento, in relazione al diverso trattamento ad essa riservato dal comune di Budoni, all’esito della verifica della capacità insediativa della costa, che si è tradotto nella esclusione della lottizzazione “Luna Rossa” dal novero di quelle specificamente fatte salve dai divieti regionali sopravvenuti.

A sostegno delle doglianze ivi illustrate, ha depositato la documentazione acquisita dal Comune mediante un primo accesso agli atti dell’ottobre 2019, con esito ritenuto insufficiente, e mediante un secondo accesso del 24 gennaio 2020; tale documentazione è inerente ad altre e diverse lottizzazioni fatte salve nella stessa zona.

6.2. Con il secondo ricorso con motivi aggiunti, l’appellante ha dedotto:

a) la violazione dell’art. 31, l. reg. n. 7 del 2002, per il mancato rispetto del procedimento di verifica della capacità insediativa della costa da parte del Comune e della Regione;

b) la violazione del principio di legalità, dell’art. 97 Cost., oltre a contraddittorietà, violazione dei principi di uguaglianza e parità di trattamento.

6.2.1. A sostegno delle censure articolate nel secondo ricorso per motivi aggiunti, ha depositato la documentazione, sia proveniente dal Comune che dalla Regione, inerente la delibera comunale n. 4 del 16 aprile 2015, impugnata in primo grado, e le delibere presupposte del 2014. Documentazione acquisita – soprattutto dalla Regione – mediante istanze di accesso presentate al Comune e alla Regione, in data 22 aprile 2020, seguite dalla successiva istanza del 4 maggio 2020 presentata alla Regione. In particolare, l’appellante ha lamentato l’illegittimità della esclusione della lottizzazione “Luna Rossa” dalla delibera comunale dell’aprile 2015, nonostante la stessa fosse presente in atti della procedura di verifica. Ha chiesto, ex art. 64 c.p.a., l’acquisizione d’ufficio della ulteriore documentazione relativa a tutte le lottizzazioni “fatte salve” dalla delibera dell’aprile 2015 e di altri specifici atti.

6.3. Entrambi i ricorsi per motivi aggiunti di appello sono irricevibili.

6.3.1. La giurisprudenza di questo Consiglio ( ex multis , sez. V, n. 398 del 2014) è consolidata nel senso di una interpretazione restrittiva della norma derogatoria eccezionale costituita dall’art. 104, co. 3 c.p.a., la quale si coniuga con la facoltà che ha la parte interessata di instaurare un nuovo e autonomo ricorso davanti al T.a.r. nel rispetto del principio del doppio grado di giudizio amministrativo (arg. ex art. 125 Cost.).

6.3.2. Il tenore letterale della disposizione processuale è chiaro: si riferisce solo a ulteriori censure in relazione ad atti e provvedimenti già impugnati con il ricorso di primo grado (o con rituale atto di motivi aggiunti proposto in prime cure) basate su documenti - non prodotti nel giudizio davanti al T.a.r. - di cui la parte sia venuta a conoscenza nel corso del giudizio di appello, deve ritenersi, per fatto a lei non imputabile.

6.3.3. La ragione dell’interpretazione restrittiva è rinvenuta nella portata generale del principio del doppio grado di giudizio, che non consente ampliamenti del thema decidendum nel passaggio fra il primo ed il secondo grado, il quale non può incontrare deroghe implicite, e, essendo posto nell’interesse di tutte le parti in causa, è inderogabile dalle stesse parti, costituendo espressione di ordine pubblico processuale.

6.3.4. Nella fattispecie, si tratta di documenti (alcuni dei quali già presenti nel processo, quali le delibere comunali n. 35 e n. 58 del 2014 ed altri già depositati dalla Regione):

- tutti temporalmente antecedenti alla delibera comunale n. 4 dell’aprile 2015, impugnata in via diretta dinanzi al T.a.r.;

- tutti acquisiti con istanze di accesso agli atti presentate dall’appellante nel corso del giudizio di appello.

E’ evidente che le specifiche istanze di accesso avrebbero ben potuto essere formulate dalla parte nel corso del giudizio di primo grado o addirittura prima del suo inizio.

6.5. Si può aggiungere che,