Pubblicato il 07/08/2023

N. 07582/2023REG.PROV.COLL.

N. 08156/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8156 del 2022, proposto da
M C, rappresentato e difeso dall'avvocato A O, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, piazza Repubblica 10;

contro

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Cagliari-Oristano, non costituita in giudizio;
Granata Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati M B, S P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) n. 627/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e l’appello incidentale della Granata Costruzioni S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 giugno 2023 il Cons. M A P F;

Nessuno è presente per le parti;

Viste, altresì, le conclusioni delle parti depositate con apposita memoria;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’appellante partecipava alla procedura pubblica indetta dalla Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Cagliari-Oristano per la vendita di un immobile da aggiudicare secondo il metodo dell’asta con offerte segrete in aumento, ai sensi dell’art. 73 lett. c) del R.D. n. 827/1924.

Alla procedura partecipava oltre all’appellante anche la Granata Costruzioni s.r.l.

L’appellante veniva esclusa dalla gara per violazione del principio di segretezza dell’offerta, poiché durante l’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa la Commissione rilevava la presenza, tra i documenti prodotti dal nucleo di persone in cui era ricompreso il ricorrente, di due distinte procure notarili, di identico tenore, recanti la seguente locuzione: “ affinché possa partecipare, in nome e per conto dei mandanti, alle sedute […] offrendo nel rispetto delle condizioni fissate nell’avviso, il prezzo di € 2.420.000,00 (duemilioniquattrocentoventimila virgola zero zero […]”.

Essendo, infatti, svelato il contenuto dell’offerta nell’ambito della documentazione amministrativa, la Commissione concludeva per l’esclusione dell’appellante dalla procedura per violazione del principio di segretezza dell’offerta previsto nel bando di gara al Cap. “II” (Procedura) e nel disciplinare di gara al Cap. I (disposizione della documentazione di procedura) e al Cap. 3 (Esclusione dalla gara).

Pertanto, è stata disposta la provvisoria aggiudicazione dell’immobile all’altra concorrente, ossia la Granata Costruzioni s.r.l..

Con apposito ricorso, l’appellante impugnava tanto la propria esclusione quanto la predetta aggiudicazione seguita dalla determinazione di presa d’atto del Segretario Generale della Camera di Commercio, domandandone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. – violazione e falsa applicazione dei principi generali che regolano lo svolgimento delle procedure concorsuali;
violazione del principio del favor partecipationis nelle gare pubbliche, violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione nelle procedure selettive, violazione dei principi di adeguatezza e di proporzionalità dell’azione amministrativa, illogicità manifesta, violazione del canone costituzionale di buon andamento dell’attività amministrativa (art. 97 Cost.) e con riguardo alla dichiarata applicazione del bando (capitolo II) e del disciplinare (capitoli I e III), erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria, motivazione insufficiente ed incongrua – poiché: 1) il metodo di aggiudicazione prescelto, ossia quello del prezzo più alto rispetto al prezzo a base d’asta, non implicava alcuna valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione e, quindi, la violazione del principio di segretezza non avrebbe potuto incidere, in modo alcuno, sull’esito della gara, come, peraltro, già chiarito dalla giurisprudenza in relazione alle procedure competitive da aggiudicare con il criterio del prezzo più basso al punto da escludere effetti pregiudizievoli dipendenti dalla violazione dei principi di continuità e segretezza;

2) la carenza di una cesura temporale tra l’apertura della busta A e quella della busta B comproverebbe l’irrilevanza dell’accaduto sul buon andamento della gara, tanto più considerato che entrambe le fasi erano state espletate alla presenza dei due concorrenti;

3) peraltro, le disposizioni di gara richiamate a fondamento della controversa esclusione non contemplerebbero alcun espresso divieto di disvelamento preventivo del contenuto dell’offerta economica rispetto all’apertura della relativa busta;

4) e, comunque, quand’anche si ritenesse che le richiamate disposizioni di gara giustificassero l’adozione del provvedimento impugnato le stesse sarebbero illegittime per le medesime ragioni già dedotte;

II. – difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà intrinseca, illogicità manifesta, violazione dei principi generali che regolano lo svolgimento delle procedure di gara, motivazione incongrua e illogica – poiché l’Amministrazione non avrebbe avuto mai contezza della reale offerta economica, non avendo aperto la busta B ed essendosi limitata soltanto a desumerne il contenuto dalle indicazioni riportate nelle due procure notarili rinvenute nella documentazione contenuta nella busta A;

III. – difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà intrinseca, illogicità manifesta, violazione dei principi generali che regolano lo svolgimento delle procedure di gara, motivazione incongrua e illogica – poiché le predette procure notarili avrebbero attribuito all’avv. D T il potere di determinare il prezzo, al punto da doversi escludere che l’importo ivi indicato fosse necessariamente coincidente con quello del prezzo in concreto offerto nella busta B;

IV. – violazione del principio del favor partecipationis, difetto di istruttoria, violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione nelle gare pubbliche, violazione del principio di buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto di cui all’art. 1337 c.c., violazione dei principi di collaborazione e buona fede tra cittadino e Amministrazione espressi dall’art. 1 co. 2 bis L. n. 241/1990 – poiché il prezzo indicato nelle due procure notarili indicherebbe soltanto il valore massimo che il procuratore speciale era legittimato ad offrire in nome e per conto degli interessati.

La Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Cagliari-Oristano si opponeva all’accoglimento del ricorso, come anche la controinteressata Granata Costruzioni s.r.l. che, peraltro, proponeva un apposito ricorso incidentale volto ad ottenere la declaratoria di inammissibilità del ricorso principale per carenza di interesse poiché dalla documentazione amministrativa contenuta nella busta A del ricorrente si evincerebbe l’esistenza di due diversi, indipendenti ed alternativi centri di interesse, in conflitto tra loro a fronte dell’assenza di una comune volontà a partecipare congiuntamente alla gara pubblica in violazione della disciplina di cui agli artt. 45 e ss. D.Lgs. n. 50/2016 sulla partecipazione congiunta di più concorrenti.

La controinteressata, inoltre, eccepiva l’irricevibilità del ricorso poiché notificato oltre il termine di 30 giorni dalla conoscenza del provvedimento lesivo che sarebbe avvenuta nel corso della seduta pubblica tenuta dalla Commissione di gara il 18 marzo 2022.

Con sentenza n. 627/2022 pubblicata il 28 settembre 2022 e non notificata da alcuna delle parti in causa, il T.A.R. per la Sardegna, Sez. I, soprassedendo sulla proposta eccezione di irricevibilità in ragione dell’infondatezza della domanda di annullamento della ricorrente e dopo avere escluso l’applicabilità nella circostanza della disciplina contemplata dal D.Lgs. n. 50/2016 in quanto limitata soltanto ai contratti passivi e non estensibile anche ai contratti attivi come quello in questione, rigettava il ricorso principale, dichiarando improcedibile il ricorso incidentale e compensando le spese processuali, poiché: a) l’inequivocabile tenore delle procure notarili rinvenute nella busta A contenente la documentazione amministrativa escludeva la fondatezza della difesa sostenuta dal ricorrente secondo cui il valore ivi riportato sarebbe soltanto indicativo della soglia massima che il procuratore sarebbe stato legittimato ad offrire;
b) la regola della segretezza dell’offerta economica era chiaramente prevista dal bando e dal disciplinare di gara, in conformità all’obbligo contemplato dall’art. 73 lett. c) R.D. n. 827/1924 di procedere all’apertura sincrona dei plichi contenenti le offerte economiche;
c) la violazione della predetta regola di segretezza giustificherebbe l’esclusione dalla gara, in quanto conseguenza naturale dell’inosservanza di una regola prevista a presidio della legalità;
d) non sarebbe condivisibile la tesi secondo cui l’assenza di valutazioni discrezionali dipendente dal prescelto criterio del prezzo più alto renderebbe non influente la regola della segretezza per il buon andamento della gara, poiché, da un lato, confonderebbe due distinte fasi della procedura (ed ossia, quella dell’apertura della documentazione amministrativa e quella dell’apertura della busta contenente il prezzo offerto) e, dall’altro, non potrebbe escludersi la possibile influenza sulle decisioni inerenti all’ammissione o all’esclusione dalla procedura della preventiva conoscenza del prezzo offerto dai concorrenti;
e) non sarebbe, infine, possibile ritenere che la condotta del ricorrente possa integrare gli estremi dell’errore scusabile, ostandovi il tenore delle previsioni della lex specialis .

Con ricorso in appello notificato il 21 ottobre 2022 e depositato il 27 ottobre 2022, l’appellante domandava la riforma della predetta sentenza, riproponendo le medesime censure dedotte in primo grado, previa confutazione delle motivazioni della decisione impugnata.

Si costituiva la Granata Costruzioni s.r.l. opponendosi all’accoglimento dell’appello principale ed, a sua volta, riproponendo, sotto forma di appello incidentale notificato e depositato il 18 novembre 2022, i motivi di impugnazione dedotti in primo grado con il ricorso incidentale.

Con ordinanza n. 5520/2022, il Collegio rigettava l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza appellata, non rinvenendo il fumus boni iuris dell’appello in ragione della violazione del principio di segretezza desumibile dalla documentazione in atti.

In seguito, la Granata Costruzioni s.r.l. rappresentava di avere stipulato il contratto di compravendita dell’immobile in questione e di avere anche eseguito talune opere di manutenzione e di avere alienato alcuni appartamenti a terzi.

L’appellante principale, dopo avere con apposita memoria conclusiva manifestato la persistenza del proprio interesse alla decisione dell’appello ed insistito nelle difese articolate, depositava con l’appellante incidentale una nota congiunta con la quale domandava il passaggio in decisione della causa senza discussione.

All’udienza pubblica del 13 giugno 2023, il Consiglio di Stato tratteneva gli appelli in decisione.

DIRITTO

L’esame dell’appello incidentale può essere tralasciato in ragione dell’infondatezza dell’appello principale.

I. – Sulla rilevanza della segretezza dell’offerta economica.

La questione di diritto centrale della proposta impugnazione in primo grado, quanto in appello è costituita dalla rilevanza del principio di segretezza nella procedura indetta per l’alienazione degli immobili pubblici.

La disciplina di riferimento è contemplata dal R.D. del 23/05/1924 n. 827 ed in particolare, per quanto di interesse in questa sede, dall’art. 73 co. 1 lett. c ) secondo cui la partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica avviene mediante la presentazione di offerte segrete da confrontarsi poi col prezzo base indicato nell'avviso d'asta.

Trattasi di una regola costituente proiezione applicativa dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione, essendo, infatti, la segretezza preordinata a garantire il rispetto della par condicio tra concorrenti partecipanti a procedure di tipo competitivo-selettivo come quella in questione.

Occorre, tuttavia, comprendere se sia ammissibile una deroga o se il principio di segretezza debba essere inteso ed applicato in modo rigido al punto da giustificare la sua violazione l’esclusione dalla procedura.

Al riguardo occorre esaminare la lex specialis.

Nella fattispecie, il bando al capitolo II prevede che il pubblico incanto indetto ai sensi dell’art. 37 R.D. 23 maggio 1924 n. 827 sarebbe stato aggiudicato mediante il metodo delle “ offerte segrete in aumento, come previsto dall’art. 73 lettera C) del medesimo R.D. n. 827 del 23 maggio 1924 e ss. mm. e ii. ”.

Il disciplinare di gara, poi, prevede, al capitolo III che tutte le regole di gara, ossia le clausole del bando e del disciplinare stesso, devono “ ritenersi assolutamente inderogabili ” al punto che la loro inosservanza “ darà luogo all’esclusione del soggetto interessato dalla procedura ”.

Secondo le regole di gara, dunque, la violazione della segretezza dell’offerta economica costituisce motivo di esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, non essendo revocabile in dubbio la valenza perentoria della disciplina in esame a fronte del chiaro significato letterale delle richiamate disposizioni della lex specialis .

Tuttavia, occorre verificare se la ratio sottostante alla segretezza dell’offerta economica ammetta deroghe alla prevista regola della riservatezza qualora non ne sia compressa l’esigenza che ne costituisca il fondamento.

L’appellante principale sostiene, infatti, che l’automatismo caratterizzante il criterio di aggiudicazione adottato, ossia quello del prezzo più alto, renderebbe ininfluente sul buon andamento della gara la violazione della segretezza dell’offerta.

La deduzione difensiva richiama un orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato enunciato in ordine alle possibili commistioni tra offerta tecnica ed offerta economica sul piano delle valutazioni delle Commissioni di gara nelle procedure in cui, ovviamente, sia adottato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Secondo, infatti, un certo orientamento (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2019, n. 7395;
id. 2 settembre 2019, n. 6017), il principio di separazione tra offerta tecnica ed offerta economica (che impone la segretezza delle offerte economiche per tutta la fase procedimentale in cui la Commissione compie le sue valutazioni sugli aspetti tecnici della proposta negoziale) trae fondamento dall'obiettivo di evitare che elementi di valutazione di carattere automatico possano influenzare la valutazione degli elementi discrezionali;
costituisce, dunque, presidio all'attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, per garantire il lineare e libero svolgimento dell'iter che si conclude con il giudizio sull'offerta tecnica e l'attribuzione dei punteggi ai singoli criteri di valutazione (Cons. St., sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181;
Cons. St., sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1335;
Cons. St., V, 20 luglio 2016, n. 3287).

Donde, la conclusione secondo cui il principio di separazione tra documentazione amministrativa e documentazione inerente l’offerta, con conseguente necessità di garantire la segretezza di quest’ultima a tutela dell’imparzialità dell’operato della Stazione appaltante, rinverrebbe il proprio ambito elettivo di applicazione soltanto allorché il criterio di aggiudicazione prescelto sia quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa e non anche quello automatico e privo di discrezionalità alcuna del prezzo più basso.

Secondo l’appellante analoghe considerazioni varrebbero anche nel caso in esame, in ragione dell’automatismo caratterizzante il criterio del prezzo più alto previsto per l’aggiudicazione dell’asta pubblica dal R.D. 23 maggio 1924 n. 827.

Sennonché, la conclusione dell’appellante non è condivisibile in ragione della specialità della normativa disciplinante la procedura in questione.

Il R.D. n. 827/1924, infatti, prevede una molteplicità di regole chiare tra le quali figura anche quella della segretezza dell’offerta quale caratteristica indefettibile della proposta economica dell’offerente, espressamente statuendosi all’art. 73 co.1 lett. c ) il metodo di aggiudicazione per mezzo di offerte segrete da confrontarsi col prezzo base indicato nell'avviso d'asta.

La richiamata normativa, dunque, prevede la segretezza dell’offerta economica quale elemento essenziale del prescelto metodo di aggiudicazione, ritenendola parte integrante dello stesso, mentre analoga previsione non si rinviene nel codice dei contratti pubblici, non essendo ivi indicata la segretezza quale caratteristica integrante dei previsti criteri di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e del prezzo più basso, tanto più considerata la sua derogabilità espressamente prevista dall’art. 133 co. 8 D.Lgs. n. 50/2016 nella parte in cui statuisce la possibilità per gli Enti aggiudicatori di decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti, previa indicazione nel bando o nell’avviso con cui si indice la gara.

Nel D.Lgs. n. 50/2016, peraltro, la segretezza è espressamente menzionata soltanto nell’art. 79 co. 5 bis (a fronte della necessità per la stazione appaltante di mantenerla in caso di sospensione o proroga del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura) e nell’art. 162 (dedicato ai contratti secretati) ma sempre come qualità dell’offerta stessa e non quale elemento qualificante del criterio di aggiudicazione prescelto.

Donde, la conclusione secondo cui la segretezza dell’offerta economica ante esame della documentazione amministrativa di cui alla busta A assume una differente valenza in relazione alle discipline a confronto, essendo, infatti, nel D.Lgs. n. 50/2016 un principio, come tale derogabile (vedi art. 133 co. 8), e per il R.D. 827/1924, invece, un metodo di aggiudicazione, integrando a tutti gli effetti una vera e propria regola di procedura che non ammette deroghe neanche ad opera del bando e del (la) disciplinare di gara.

Il che induce a ritenere non applicabile anche alle aste pubbliche bandite ai sensi del R.D. n. 827/1924 il richiamato orientamento giurisprudenziale enunciato dal Consiglio di Stato in relazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in ragione, tanto, della differente rilevanza assunta dalla segretezza dell’offerta economica, quanto della chiara previsione dell’art. 73 co. 1 lett. c ) del R.D. n. 827/1924, inequivocabilmente indicativo della volontà del legislatore di imporre la segretezza quale caratteristica inderogabile in relazione proprio all’unico criterio di aggiudicazione previsto per l’aggiudicazione dell’asta pubblica, ossia quello automatico dell’offerta in aumento o della migliore offerta.

La regola, infatti, risponde alle logiche in o out e, dunque, a differenza del principio, non ammette deroghe non espressamente previste, come nella circostanza.

La fonte primaria, dunque, decreta una regola non derogabile a salvaguardia dell’imparzialità e del buon andamento della Pubblica Amministrazione in ragione dell’avvertita necessità di garantire la par condicio tra i concorrenti e la piena partecipazione all’asta pubblica soltanto dei candidati realmente in possesso dei requisiti richiesti.

L’anticipata rivelazione, infatti, dei contenuti dell’offerta economica potrebbe, potenzialmente, compromettere l’obiettività del preliminare giudizio da esprimere sui requisiti di partecipazione, al punto da influire anche sulle valutazioni inerenti alla corretta applicazione delle cause di esclusione dalla gara.

E poiché la segretezza è preposta alla tutela di beni giuridici di primaria importanza, la sua compromissione costituisce violazione grave delle regole di gara in ragione del potenziale pregiudizio decretante al buon andamento o all’imparzialità della Pubblica Amministrazione, non essendo all’uopo richiesta o necessaria la prova della concreta influenza dell’accaduto sulle decisioni dell’Ente aggiudicatore.

Il che esclude la fondatezza del primo e del secondo motivo di appello con i quali si censura la sentenza di primo grado nella parte in cui ritiene fondamentale per il buon andamento della procedura in questione la netta separazione della fase di verifica dei requisiti di partecipazione e della successiva fase di esame dell’offerta economica presentata dai candidati.

Non sussistono, infine, i presupposti per l’invocata rimessione della questione all’Adunanza Plenaria poiché tutti i precedenti giurisprudenziali richiamati dall’appellante (Ad. Plen. n. 30/2012;
Cons. Stato, sez. III, n. 5057/2014;
sez. V, n. 8230/2010;
sez. V, n. 2612/2006;
sez. VI, n. 3174/2005;
sez. V, n. 6017/2019;
sez. III n. 167/2020;
sez. V, n. 3725/2022;
sez. III, n. 544/2021;
sez. III, n. 8047/2021) attengono a procedure aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa o con quello del prezzo più basso e non con il differente criterio dell’offerta segreta in rialzo previsto dall’art. 73 lett. c ) del R.D. n. 827/1973.

Non può, dunque, ritenersi sussistente un contrasto interpretativo sull’applicazione dell’art. 73 lett. c) del R.D. n. 827/1973.

II. – Sul rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione .

Con il terzo motivo di appello si lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui avrebbe omesso di esaminare la dedotta censura di illegittimità della decisione impugnata per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto: a) nessuna disposizione del bando o del disciplinare di gara contemplerebbe l’esclusione dalla gara per violazione della segretezza delle offerte, tanto più considerato che gli elementi dell’offerta, nella circostanza, sarebbero stati desunti dalle procure speciali notarili inserite nella busta A contenente la documentazione amministrativa;
b) il richiamo alle tre prescrizioni di gara contemplate al cap. II del bando ed ai cap. I e III del disciplinare non sarebbe all’uopo pertinente, considerato che il cap. II del bando conteneva unicamente il richiamo all’art. 37 R.D. n. 827/1924, il cap. I del disciplinare di gara stabiliva la necessaria presenza di due buste separate (A e B) ed il cap. III del disciplinare riportava la generica previsione secondo cui l’inosservanza delle regole di gara avrebbe implicato l’esclusione dalla procedura;
c) il Consiglio di Stato avrebbe già espresso il principio di diritto secondo cui “ l’operatore economico non può essere escluso per il solo fatto che dati economici siano stati rinvenuti nei documenti contenenti la sua offerta tecnica, senza ulteriore verifica della loro (dei dati economici) capacità di influenzare le determinazioni del seggio di gara, poiché, altrimenti, non sarebbe data applicazione al principio di segretezza dell’offerta economica, ma piuttosto verrebbe introdotta una nuova clausola di esclusione in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione stabilito dall’art. 83, comma 8, del codice dei contratti pubblici ” (Cons. Stato, sez. V, 11.5.2022 n. 3725);
d) la documentazione era stata correttamente inserita nelle rispettive buste in conformità alle previsioni della lex specialis .

Il Consiglio di Stato, in via preliminare, osserva che la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un'ipotesi di annullamento con rinvio;
pertanto, in applicazione del principio dell'effetto sostitutivo dell'appello, anche in questo caso, ravvisato l'errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado [...] nei casi in cui non si applica l'art. 105 Cod. proc. amm., la possibilità per il giudice di appello di pronunciarsi sulla domanda o sulle domande non esaminate in primo grado o erroneamente dichiarate irricevibili, inammissibili o improcedibili, presuppone necessariamente che, ai sensi dell'art. 101, comma 2, tali domande siano oggetto di rituale riproposizione, operando, altrimenti, la presunzione di rinuncia stabilita dallo stesso articolo, con conseguente inammissibilità per difetto di interesse dell'appello proposto senza assolvere all'onere di riproposizione (Consiglio di Stato, Ad. Plen. 30 luglio 2018, n. 10).

Per l'effetto, si provvederà nel prosieguo della trattazione a statuire anche sulle censure dedotte nel ricorso di primo grado e non esaminate nella sentenza impugnata, espressamente riproposte in appello, al fine di pervenire ad una loro decisione in sede di gravame.

Le censure possono essere congiuntamente esaminate ed appaiono infondate.

Con riguardo alla dedotta violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, occorre richiamare la giurisprudenza pacifica del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 5 aprile 2022, n. 2529;
sez. III, 4 giugno 2021, n. 4292), secondo cui il predetto principio di cui all'art. 83, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non può ritenersi violato a fronte di carenze gravi e insanabili dell'offerta economica. La mancanza dell'offerta economica, come pure la carenza o incertezza assoluta del suo contenuto o di un suo elemento essenziale (tale essendo, nel caso di specie, la segretezza del suo contenuto) comportano l'esclusione dalla gara, anche nel caso in cui la lex specialis sia silente sul punto;
a maggior ragione nel caso in esame, in cui era chiara ed espressa la previsione della legge di gara - costituente autovincolo insuscettibile di essere modificato o disapplicato (Cons. St., sez. IV, 8 maggio 2019, n. 2991) - secondo la quale, da un lato, l’offerta economica doveva essere segreta (ex art. 73 lett. c del R.D. n. 827/1924) e, dall’altro, l’eventuale violazione anche di una soltanto delle clausole di gara, in ragione della loro natura assolutamente inderogabile, avrebbe determinato l’esclusione del soggetto interessato dalla procedura (Cap. III del disciplinare di gara).

Pertanto, nel caso in esame, la decisione dell’Amministrazione non può ritenersi in contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione, essendo da ritenersi grave la violazione della regola della segretezza dell’offerta economica prevista dalla normativa di riferimento richiamata dalla lex specialis .

Né a differente conclusione può pervenirsi in ragione del precedente giurisprudenziale richiamato dall’appellante, poiché il principio di diritto di cui alla pronuncia del Consiglio di Stato, sez. V, 11.5.2022 n. 3725 è stato affermato in relazione, anzitutto, ad una procedura disciplinata non dal R.D. n. 827/1924 ma dal d.lgs. n. 50/2016 e per l’aggiudicazione della quale era stato prescelto il criterio né del prezzo più alto, né tanto meno del prezzo più basso, ma dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Occorre adesso soffermarsi sul motivo fattuale e non di stretto diritto dedotto dall’appellante a confutazione della controversa decisione assunta dall’Amministrazione e non reputata illegittima dal T.A.R., secondo cui la documentazione di cui alla busta A non sarebbe idonea a disvelare alcun elemento essenziale dell’offerta economica prevista nella busta B.

Come noto, il rilievo critico attiene all’indicazione del prezzo da offrire nelle due procure notarili inserite nella busta A, avendo, infatti, l’appellante unitamente ad altri offerenti conferito all’avv. D T il potere di rappresentarli “ offrendo nel rispetto delle condizioni fissate nell’avviso il prezzo di euro 2.420.000,00 ”.

Trattandosi di un’asta pubblica contraddistinta dal criterio di aggiudicazione del prezzo più alto è evidente che l’avv. D T, nella sua qualità di procuratore, doveva offrire la predetta somma indicata dai rappresentati, essendo in tal senso univocamente indicativa la procura in questione.

E poiché la procura ha disvelato l’elemento essenziale dell’offerta economica, ossia il prezzo offerto, la documentazione allegata dall’appellante nella busta A ha violato il principio di segretezza di cui all’art. 73 lett. c ) R.D. n. 827/1924, non rilevando all’uopo neanche la mancata apertura della busta B.

Né, peraltro, può ritenersi decisivo il rilievo che l’eventuale presentazione di un’offerta più alta di quella indicata in procura avrebbe implicato soltanto un’ipotesi di abuso di potere rappresentativo da parte del procuratore, poiché rispetto alla segretezza la violazione sussisterebbe comunque.

Laddove, infatti, si ritenesse ammissibile la predetta ipotesi, la procura sarebbe in ogni caso indicativa di una volontà di offrire una somma non inferiore rispetto a quella indicata di € 2.420.000,00. Donde, l’attitudine della procura a disvelare un valore economico che, quand’anche non perfettamente coincidente con quello in concreto inserito nella busta B, sarebbe, comunque, indicativo di un parametro di riferimento idoneo ad influenzare la valutazione delle possibili cause di esclusione dalla gara.

Pertanto, il motivo è destituito di fondamento.

III. – Sul potere di determinazione del prezzo da offrire .

Con l’ultimo motivo di appello si lamenta l’erroneità della decisione impugnata nella parte in cui non rivaluta il potere di “ meglio determinare il prezzo ” conferito con le procure in questione all’avv. D T.

Il Consiglio di Stato osserva che nell’ambito di una procedura contraddistinta dal criterio di aggiudicazione dell’offerta segreta del prezzo più alto l’indicazione nella procura di una determinata somma diventa dirimente, in quanto inequivocabilmente descrittiva di un potere rappresentativo limitato, sul piano del valore economico, ad una certa soglia, superata la quale l’offerta diventa illegittima poiché proveniente da un rappresentante privo della necessaria legittimazione ad offrire. Peraltro, occorre considerare che la predetta locuzione esplicativa di un potere di “ meglio determinare il prezzo ” viene inserita nel novero delle necessarie facoltà propedeutiche a garantire la finalità perseguita dai rappresentati, assumendo la valenza di una mera clausola di stile.

Considerato, infatti, che lo scopo dei rappresentati era quello di vincere la gara, offrendo il prezzo più alto possibile, il procuratore non avrebbe potuto che offrire la somma espressamente indicata nella procura, nella consapevolezza che offrendo un importo più basso sarebbe stato responsabile nei confronti dei propri rappresentati per gli esiti della procedura.

Inoltre, la procura non doveva necessariamente riportare l’indicazione di un prezzo, potendo conferire al procuratore il potere di presentare “ l’offerta contenuta nella busta B ”, così egualmente determinando i confini della rappresentanza senza disvelare gli elementi essenziali dell’offerta economica.

Il motivo, pertanto, è destituito di fondamento come l’intero appello principale che, quindi, deve essere respinto.

IV. – Il mancato accoglimento dell’appello principale rende improcedibile l’appello incidentale proposto dalla Granata Costruzioni s.r.l. per sopravvenuta carenza di interesse.

V. – La peculiarità delle questioni di diritto esaminate giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali dell’appello.