Pubblicato il 05/08/2024

N. 06982/2024REG.PROV.COLL.

N. 05751/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 5751 del 2024, proposto da -OMISSIS- s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Enel Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G R e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Enel Produzione s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 luglio 2024 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – La società appellante ha impugnato la sentenza del T.a.r. Lazio -OMISSIS-, con la quale il primo giudice ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso avente ad oggetto l’annullamento “ del provvedimento di revoca per indagini penali in corso, datato 1° marzo 2024 e impropriamente definito risoluzione contrattuale per inadempimento ”, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore di quello ordinario.

2. – Il T.a.r. ha dichiarato il difetto di giurisdizione in accoglimento dell’eccezione di ENEL secondo cui l’attività di produzione di energia elettrica da fonti convenzionali, pur essendo compresa tra quelle di cui al settore speciale previsto dall’art. 116 c.c.p., risulta direttamente esposta alla concorrenza per ciò che concerne le macrozone Nord e Sud, in base a quanto stabilito con la decisione di esecuzione della Commissione europea n. 539 del 26 settembre 2012, con la conseguenza che “ nello svolgimento della stessa, anche con riferimento alla stipula di contratti con soggetti terzi, la società resistente non è qualificabile come pubblica amministrazione ai limitati fini dell’applicazione della disciplina dell’evidenza pubblica di matrice eurounitaria, ragion per cui la presente fattispecie esula dal campo di applicazione del codice dei contratti pubblici ”.

Inoltre, ha ritenuto che i contratti in questione “ neppure rientrano tra quelle inerenti alla produzione e alla vendita all’ingrosso di energia elettrica il che, dunque, rende incontrovertibile la non applicabilità allo stesso della disciplina dell’evidenza pubblica, con la conseguenza che tanto la sua stipulazione, quanto l’atto di risoluzione per inadempimento non risultano essere frutto dell’esercizio di poteri autoritativi, bensì atti iure privatorum posti in essere da Enel Produzione S.p.A. nell’esercizio della capacità di diritto comune ”.

3. – Con un primo motivo di appello (pag. 4-9), la società ha dedotto l’inconferenza della decisione della Commissione europea n. 539/2012 posta a fondamento della sentenza impugnata, trattandosi di decisone adottata sulla scorta di una normativa ormai abrogata (art. 30, par. 4, della direttiva 2004/17/CE, sostituiti dagli artt. 34 e 35 direttiva 2014/25/UE).

Con un secondo motivo di appello (pag. 9-13) la società ha censurato la sentenza nella