Pubblicato il 27/12/2018

N. 07271/2018REG.PROV.COLL.

N. 00561/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 561 del 2018, proposto da
Anac – Autorità Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa ex lege dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è elettivamente domiciliata;

contro

Azienda Ospedaliera Santobono, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;
Rekeep s.p.a. (già Manutencoop Facility Management s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Marco Martinelli, Andrea Zoppini e Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE I n. 12572/2017, resa tra le parti, concernente irrogazione di sanzione interdittiva di sei mesi e pecuniaria, con annotazione nel casellario informativo degli operatori economici dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Manutencoop Facility Management s.p.a. (ora Rekeep s.p.a.);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. V P ed uditi per le parti gli avvocati Antonio Lirosi, Saverio Sticchi Damiani (anche in dichiarata delega degli avvocati Marco Martinelli e Andrea Zoppini), nonché l’avvocato dello Stato Paola De Nuntis;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con delibera consiliare del 25 ottobre 2017, l’Autorità Nazionale Anticorruzione (Anac), all’esito del relativo procedimento istruttorio, irrogava all’operatore economico Manutencoop Facility

Management s.p.a. la sanzione economica di euro 10.000,00, disponendo la relativa annotazione nel casellario informatico ex art. 38, comma 1- ter , d.lgs. n. 163 del 2006, ove si dava atto anche della determinazione dell’ulteriore sanzione di mesi sei di interdizione dalla partecipazione alle procedure di gara e dagli affidamenti di subappalto, ritenendo configurato l’elemento psicologico del dolo nell’omissione di dichiarazione resa in una procedura ad evidenza pubblica indetta dall’Azienda ospedaliera Santobono Pausilipon sul possesso del requisito di cui all’art. 80, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016 (già art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2016).

Nella specie, la stazione appaltante aveva segnalato la mancata produzione, da parte di Manutencoop – nella sua veste di mandataria di costituenda a.t.i. – della dichiarazione circa il possesso dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. n. 163 del 2006, relativamente ad una procuratrice speciale munita di ampia rappresentanza.

Nella motivazione del proprio provvedimento, l’Anac stigmatizzava il comportamento tenuto dall’operatore economico, in ragione della recidiva nell’omettere la dichiarazione di cui trattasi – per di più in relazione alla medesima procuratrice – come accertato in occasione di un’altra procedura di gara;
ad avviso dell’Autorità, infatti, la consapevolezza dell’interessata di aver posto in essere un comportamento elusivo si iscriveva, con ogni probabilità, in una più articolata strategia con finalità anticoncorrenziali.

Avverso tale provvedimento Manutencoop s.p.a. proponeva ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, articolato nei seguenti motivi di gravame:

1. Violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 38, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006 e 8, comma 2, lettera s), del d.p.r. 207/2010 – Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e in diritto – Difetto di istruttoria e di motivazione – Assenza di una falsa dichiarazione o documentazione presentata in gara .

Le norme prese a riferimento, in particolare l’art. 38, comma 1- ter del d.lgs. n. 163 del 2006 e l’art. 8, comma 2, lett. s) del d.P.R. n. 207 del 10, si riferiscono alla presentazione di dichiarazioni “false” o mendaci, laddove nel caso di specie si sarebbe stati in presenza, tutt’al più, di un’omessa dichiarazione (non rilevante ai fini sanzionatori, ratione temporis ).

2. Violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 38, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006 e 8, comma 2, lettera s), del d.p.r. 207/2010 – Eccesso di potere per erronea presupposizione in fatto e diritto – Difetto di istruttoria e di motivazione – Carenza dell’elemento soggettivo: assenza di dolo e/o colpa grave .

La suddetta omissione non aveva costituito condotta “consapevole” di Manutencoop, poiché – a seguito di un primo contenzioso (pure richiamato nel provvedimento impugnato) si era provveduto a mutare, rispetto alla precedente del 2009, la procura in questione, eliminando il riferimento alla “ partecipazione a gare ”, per cui la ricorrente aveva agito nella convinzione di aver mutato lo stato dei fatti, con conseguente assenza di “ dolus malus ”, ferma peraltro l’insussistenza di qualsiasi efficienza causale sulla determinazione volitiva della stazione appaltante sull’ammissione alla gara di Manutencoop.

3. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione ed interpretazione degli artt. 38, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006 e 8, comma 2, lettera s), del d.p.r. 207/2010 – Eccesso di potere per sviamento, erronea presupposizione in fatto e diritto – Difetto di istruttoria e di motivazione – Assenza di finalità anticoncorrenziali e comunque assoluta irrilevanza delle stesse ai fini dell’annotazione nel casellario informatico .

Secondo la ricorrente, l’Aac non avrebbe potuto giungere a conclusioni in realtà spettanti all’Agcm in ordine all’individuazione di una strategia partecipativa alla gara in accordo con altra concorrente, ai fini di prefigurare un “subentro” in seguito alla presentazione di un ricorso giurisdizionale, come poi avvenuto dopo molto tempo in esecuzione di una sentenza del Consiglio di Stato, dato che la stessa stazione appaltante aveva comunque escluso la sussistenza di un unico centro decisionale, né aveva disposto l’esclusione anche dell’altra ditta asseritamente in accordo con Manutencoop.

Del resto, l’ipotesi di “intesa anticoncorrenziale” sarebbe stata fondata su mere supposizioni che non tenevano conto: a) della diversità delle procure rilasciate nel tempo, b) della circostanza per cui la ricorrente non aveva certezza di risultare aggiudicataria dell’appalto né conosceva il numero di concorrenti o l’ordine finale di graduatoria;
c) della (improbabile) assunzione di rischi troppo elevati ai fini dell’aggiudicazione.

4. Violazione dell’art. 6 del regolamento unico ANAC in materia di potere sanzionatorio da parte dell’Autorità di cui all’art. 8, comma 4, del d.lgs. 163/2006, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, serie Generale n. 82 dell’8.4.2014 – Violazione del termine massimo di conclusione del procedimento in materia di provvedimenti sanzionatori .

In considerazione del fatto che l’avvio del procedimento risaliva al 16 novembre 2016 ed il provvedimento conclusivo era stato adottato solo il 25 ottobre 2017, sarebbe stato violato il principio generale di tempestività, come riconosciuto vigente dalla giurisprudenza.

5. Illegittimità in via derivata – Violazione e falsa applicazione ed interpretazione dell’art. 6, comma 11, del d.lgs. 163/2006 .

Il provvedimento impugnato sarebbe stato altresì viziato, in via derivata, relativamente all’irrogazione della sanzione pecuniaria, dal momento che non sarebbero stati forniti dati non veritieri circa il possesso dei requisiti di qualificazione.

Costituitasi in giudizio, l’Anac contestava l’infondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.

Con sentenza 21 dicembre 2017, n. 12572, resa in forma semplificata, il Tribunale adito accoglieva il ricorso, sul presupposto che la norma che fonda il potere sanzionatorio di cui al provvedimento impugnato (ossia l’art. 38, comma 1-ter, d.lgs. n. 163 del 2006) facesse espresso riferimento solo al caso di presentazione di “ falsa dichiarazione o falsa documentazione ” e non anche a quello di mera omissione di dichiarazione o documentazione.

Avverso tale decisione l’Anac interponeva appello, deducendo un unico, articolato motivo di impugnazione, così rubricato: “ Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 38, comma 1-ter, del d.lgs. 163/2006 e 8, comma 2, lettera s), del d.p.r. 207/2010 – Vizio di motivazione ”.

Si costituiva in giudizio la Rekeep s.p.a. (già Manutencoop s.p.a.), che altresì proponeva appello incidentale, concludendo per l’infondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione.

Successivamente le parti ulteriormente precisavano, con apposite memorie, le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 25 ottobre 2018, dopo la rituale discussione, la causa veniva trattenuta in decisione.

Con il primo motivo di appello viene censurato il presupposto logico-giuridico intorno al quale ruota la motivazione della sentenza di primo grado, secondo cui la normativa (scorrettamente) applicata dall’Anac farebbe inequivoco riferimento, a monte, alla “falsità” e non alla semplice “omissione” della dichiarazione/documentazione resa.

Invero, rilevava il primo giudice, la sanzione sarebbe illegittima in quanto irrogabile soltanto sul presupposto della presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione, nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto;
presupposto che troverebbe conferma in altre disposizioni applicabili al caso di specie, quale l’art. 8, comma 2 lett. s) del d.P.R. n. 207 del 2010 e che, stante la loro natura di norme sanzionatorie, sarebbero tipiche ed insuscettibili di applicazione analogica.

Per contro, deduce l’appellante, sarebbe inconsistente l’argomentazione secondo cui la (grave) omissione non equivale comunque ad una falsa dichiarazione.

Il motivo è fondato, nei termini che di seguito si precisano.

La fattispecie omissiva attualmente in esame è analoga a quella già scrutinata dalla