N. 01619/2015REG.PROV.COLL.

N. 07199/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7199 del 2014, proposto da:
AIMERI AMBIENTE S.R.L. A SOCIO UNICO, soggetta all'attività di direzione e coordinamento di Bmano S.p.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. G M S, con domicilio eletto presso G P in Roma, Via Monzambano, n. 5;

contro

CONSORZIO VALORIZZAZIONE RIFIUTI

14, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Cinzia Picco e P S, con domicilio eletto presso L D R in Roma, Via della Consulta, n. 50;

nei confronti di

DE VIZIA TRANSFER S.P.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con San Germano s.r.l. a socio unico, nonché SAN GERMANO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, entrambe rappresentate e difese dagli avv. Angelo Clarizia, Gennaro Macrì e Claudia Pronzato, con domicilio eletto presso l’avv. Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PIEMONTE – TORINO, Sez. I, n. 1303 del 29 luglio 2014, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di raccolta rifiuti e di nettezza urbana;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio Valorizzazione Rifiuti 14, della De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria del R.T.I. con San Germano s.r.l., a socio unico, nonché di quest’ultima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 novembre 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Giorgio Capetti, su delega dell'avv. G M S, L D R su delega dell'avv. P S, e Angelo Clarizia;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Con determinazione del Responsabile dell’Area Servizi Ambientale n. 603 del 19 dicembre 2013 il Consorzio Valorizzazione Rifiuti (CO.VA.R.) 14 ha indetto una procedura aperta in ambito europeo per l'affidamento del "servizio di raccolta rifiuti e di nettezza urbana in 18 Comuni del Covar 14 - Consorzio della Provincia di Torino composto da 19 Comuni", della durata contrattuale di due anni, suddiviso in tre lotti (il primo per un importo di €. 12.578.817,91 oltre Iva;
il secondo per un importo di €. 14.541.016,57 oltre IVA, il terzo per un importo di €. 8.395.881,89 oltre IVA), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della gara, cui hanno partecipato, per il lotto I, l’A.T.I. San Germano s.r.l. – De Vizia Transfer S.p.A., Aimeri Ambiente s.r.l. e Teknoservice s.r.l.;
per il lotto II, CNS, Aimeri Ambiente s.r.l. e per il lotto III, l’ATI De Vizia Transfer S.p.A. – San Germano s.r.l., Aimeri Ambiente s.r.l. e Teknoservice s.r.l., giusta determinazione n. 64 del 6 marzo 2014, il lotto I è stato definitivamente aggiudicato all’ATI San Germano s.r.l. (mandataria) – De Vizia Transfer S.p.A. (mandante), il lotto II è stato definitivamente aggiudicato a CNS ed il lotto III è stato definitivamente aggiudicato all’ATI De Vizia Transfer S.p.A. (mandataria) – San Germano s.r.l. (mandante).

2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. I, con la sentenza n. 1303 del 29 luglio 2014, definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi da aggiunti, proposto da Aimeri Ambiente s.r.l., per l’annullamento della predetta determinazione n. 64 del 6 marzo 2014 relativamente all’aggiudicazione definitiva dei lotti I e III, nei quali si era classificata al secondo posto, rispettivamente all’ATI San Germano s.r.l. (mandataria) – De Vizia Transfer S.p.A. (mandante) e all’ATI De Vizia Transfer S.p.A. (mandataria) – San Germano s.r.l. (mandante), nonché su quello incidentale proposto dalla De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e quale capogruppo della San Germano s.r.l., ha accolto il ricorso incidentale, ritenendo illegittima l’ammissione alla gara della Aimeri Ambiente s.r.l. a causa delle gravi inadempienze contrattuali di cui si era resa responsabile nell’esecuzione del precedente contratto relativo al servizio di raccolta rifiuti e nettezza urbana, ex art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (inadempienze di cui la stazione appaltante non aveva tenuto minimamente conto) e conseguentemente ha dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza di interesse.

3. Aimeri Ambiente s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza alla stregua di due articolate serie di motivi, con la prima delle quali ne ha dedotto l’erroneità e l’ingiustizia sotto tre diversi profili (in particolare: “I.

1. Sui capi 2 e 3 – Difetto di giurisdizione per violazione del limite esterno della giurisdizione amministrativa e dell’art. 7, c. 6 e 134 c.p.a.;
error in iudicando con riferimento alla valutazione sulla insussistenza dei requisiti di cui all’art. 38, co. 1, lett. f), cod. app. e per violazione dell’art. 38 medesimo”;
“I.2. Sul capo 4 – Difetto di giurisdizione per violazione del limite esterno della giurisdizione amministrativa e dell’art. 7, c. 6 c.p.a.;
errore in iudicando con riferimento alla valutazione della sussistenza della violazione dell’art. 38, co. 1, lett. f), cod. app.;
error in procedendo con riferimento alla violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato di cui all’art. 112 c.p.c.”;
“I.

3. Sui capi 1 e 5 della sentenza di primo grado – error in iudicando ed in procedendo con riferimento alla mancata disamina del ricorso principale per presunta carenza di interesse e legittimazione”;
“I.

4. Sul capo 6 (in punto spese) – error in iudicando per illogicità e contraddittorietà della motivazione e contraddittorietà tra dispositivo e motivazione”), mentre con la seconda ha riproposto i motivi di censura sollevati in primo grado non esaminati (“in via principale, con riferimento al provvedimento di aggiudicazione: “II.

1. Violazione di legge con riferimento all’art. 38, c. 1, lett. c), e c. 1 – ter e c. 2 del d. lgs. 163/2006;
violazione di legge con riferimento all’art. 3 della L. 241/1990;
eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, della insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, nonché sotto il profilo della disparità di trattamento e del principio di parità tra i concorrenti”;
“II.

2. Violazione di legge con riferimento all’art. 38, c. 1, lett. c) e c. 1 – ter e c. 2 del d. lgs. 163/2006;
violazione di legge con riferimento all’art. 3 della l. 241/1990;
eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria, della insufficienza, illogicità e contraddittorietà della motivazione, nonché sotto il profilo della disparità di trattamento e del principio di parità tra i concorrenti”;
“II.

3. Violazione di legge con riferimento all’art. 48 d. lgs. n. 163/06;
eccesso di potere sotto il profilo della violazione della lex specialis della gara;
eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di economicità”;
in via subordinata, con riferimento al disciplinare di gara ed al capitolato speciale: “III.

4. Violazione di legge con riferimento all’art. 83, 1° comma, d. lgs. 163/06;
violazione di legge con riferimento all’art. 120 d.P.R. 207/10;
violazione di legge con riferimento al principio di segretezza dell’offerta economica;
eccesso di potere sotto il profilo della violazione della par condicio, dell’imparzialità e della trasparenza;
eccesso di potere sotto il profilo della ingiustizia manifesta;
eccesso di potere sotto il profilo della incongruità ed illogicità manifesta”;
“III.

5. Violazione di legge con riferimento all’art. 3, c. 5, del d. lgs. 163/2006 e all’art. 283 del d.p.r. 207/2010 e dell’allegato P al medesimo;
eccesso di potere sotto il profilo della violazione del canone di logicità – congruità e dell’ingiustizia manifesta”;
“III.

6. Domanda di declaratoria di inefficacia dei contratti e relativo sub ingresso in essi e, in subordine, domanda di risarcimento dei danni patiti e patiendi”.

Hanno resistito al gravame sia il Consorzio Valorizzazione Rifiuti – CO.VA. R. 14, sia De Vizia Transfer S.p.A., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con San Germano s.r.l., nonché quest’ultima, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

4. All’udienza in camera di consiglio del 23 settembre 2014, fissata per la decisione sull’istanza cautelare di sospensione della esecutività della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata all’udienza pubblica del 25 novembre 2014 per la trattazione del merito.

Nell’imminenza di quest’ultima le parti hanno diffusamente illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, insistendo nelle conclusioni già rese.

All’udienza pubblica del 25 novembre 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. In linea preliminare occorre esaminare l’eccezione di inammissibilità dell’appello per carenza di interesse sollevata dalle appellate De Vizia Transfer S.p.A. e San Germano s.r.l. in relazione alla nota prot. 3473/VII del 9 maggio 2014, con cui il Consorzio CO.VA.R. 14 avrebbe effettivamente dichiarato il venir meno in capo alla società Aimeri s.r.l. dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), per malafede nell’esecuzione degli appalti.

L’eccezione non è meritevole considerazione.

Sotto un primo profilo, deve osservarsi che la predetta nota è temporalmente successiva alla impugnata determinazione di aggiudicazione definitiva (n. 64 del 6 marzo 2014) dell’appalto in questione, così che essa non può essere considerata rilevante ai fini dello scrutinio di legittimità di quest’ultima, le considerazioni ivi contenute potendo eventualmente valere ai fini della risoluzione del rapporto contrattuale in corso.

Sotto altro profilo il suo contenuto risulta essere tutt’altro che univoco, dal momento che per un verso contesta “…formalmente all’Aimeri la circostanza escludente di cui alla…lett f) dell’art. 38, comma 1 del d. lgs. 163/2006 e, più precisamente la perdita del rapporto fiduciario con la Stazione appaltante a causa dei fatti sopra evidenziati…” (che attengono peraltro anche ad inadempimenti con altra amministrazione appaltante), così atteggiandosi a comunicazione di avvio del procedimento finalizzato all’adozione di un provvedimento di esclusione, per altro verso esclude la possibilità immediata di autorizzare la predetta Aimeri s.r.l. ad effettuare in subappalto prestazioni relative all’appalto oggetto di controversia e per altro verso ancora sottolinea che il perdurare della grave situazione non “…potrà permettere alla scrivente di cambiare la propria posizione in merito all’insussistenza dei requisiti per contrattare con la P.A.”, in tal modo dando vita ad un atto di ammonimento e sollecito a modificare il proprio comportamento (coerente con la natura di comunicazione di avvio del procedimento di esclusione, piuttosto che con un atto di definitiva esclusione dalla gara).

6. Possono essere esaminati congiuntamente, in ragione della loro intima connessione, i primi tre motivi di gravame, con i quali l’appellante ha lamentato l’erroneità e l’ingiustizia della sentenza impugnata per aver accolto il ricorso incidentale spiegato in primo grado dalla De Vizia Transfer S.p.A. in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. con San Germano s.r.l., deducendo in particolare “I.