Pubblicato il 08/08/2023

N. 07719/2023REG.PROV.COLL.

N. 08617/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8617 del 2019, proposto da R S quale proprietaria e nella qualità di Socio – Amministratore della Società “Covo dei Saraceni di Savino Tobia e F.Lli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 360/2019

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 giugno 2023 il Cons. S Z;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La sentenza impugnata ha solo parzialmente accolto il ricorso proposto dalla parte appellante avverso il diniego definitivo della richiesta di permesso di costruire in sanatoria del 18 maggio del 2016 e del provvedimento del 31 maggio successivo, entrambi emessi dal Responsabile dell’Area Tecnica –Edilizia Privata del comune di Positano che ha disposto la riattivazione delle ingiunzioni di demolizione n. 7/2015 prot. n. 2440 del 27 febbraio 2015 e n. 43/2015 prot. n. 15166 del 17 dicembre 2015 delle opere realizzate sull’immobile destinato alla struttura “Hotel Covo dei Saraceni” sito in viale della Regina Giovanna nn.

5-11 di quel comune.

A supporto del gravame la parte espone le seguenti circostanze:

- l’albergo di cui è comproprietaria si trova al viale Regina Giovanna, è distinto in catasto foglio n. 5, par.lla n. 845 e ricompreso in zona omogenea “A” del vigente P.R.G.;

- avendo la necessità di realizzare alcune opere di riqualificazione e recupero paesaggistico, manutenzione straordinaria ed adeguamento funzionale di parti degli impianti tecnologici, il 4 giugno del 2012 aveva depositato un’apposita DIA, senza che, nel termine di giorni trenta, pervenisse alcun provvedimento inibitorio;

- una volta conseguita l’autorizzazione paesaggistica, dava inizio ai lavori:

- senonché, all’esito di apposito sopralluogo, la PA contestava l’intervenuta realizzazione di opere in assenza di titolo paesaggistico ed edilizio, adottando due diverse ordinanze di demolizione;

- la prima di esse, la n.7 del 27 febbraio 2015, contestava che “l’intero ingombro sia del piano livello piscina che del livello posto a quota inferiore presenta un orientamento ed una difforme conformazione rispetto al progetto assentito… anche le scale esterne …presentano diverse difformità sia nell’orientamento che nell’ingombro;
- …sul livello piscina è stata aumentata l’area pavimentata di circa 15 mq., posto in opera sul pergolato in legno sul versante Praiano, due tende avvolgibili, nonché, perimetrata la piscina con muretto fioriera;
il piano posto a livello – 3,00 oltre a presentare una conformazione difforme al progetto approvato, ed un ingombro inferiore a quello assentito, ha l’altezza attuale interna pari a mt. 2,87, in luogo dei 2,40 netti assentiti;
- realizzazione a quota inferiore …di una struttura in ferro di circa mt. 12,20 x mt. 3,00 x mt. 2,78 – 3,26 di altezza. Sulla stessa struttura in ferro è stata posta in opera una copertura in lamiera, il tutto avente funzione di ricovero delle attrezzature tecniche … una sorta di mezza piramide, rivestita con incannucciata”;

la seconda ordinanza di demolizione, la n.43 del 17 dicembre 2015 contestava: “l’apposizione sul prospetto lato Praiano, di una struttura in pannellatura di ferro …sormontata da una copertura in lamierato …l’intero prospetto è stato tinteggiato di colore senape;
messa in opera sulle rampe di scala …un rivestimento in lastre di pietra lavica rifinita nella parte bassa da intonaco”;

- la parte precisava che:

1. non vi era stato alcun incremento né di superficie, né di volume;

2. le opere contestate erano oggetto della DIA presentata il 4 giugno del 2012, dunque si trattava di opere già valutate ed assentite e che, al più, le difformità riguardavano lievi variazioni rispetto al progetto approvato, imputabili ad errori in fase di rilievo e di misurazione, o comunque di opere temporanee da rimuovere, realizzate ai soli fini della copertura provvisoria;

- stante la pacifica assentibilità delle opere il 18 maggio del 2016 la parte appellante presentava un’istanza di accertamento di conformità, ex art.37 D.P.R. n.380 del 2001 con contestuale istanza di compatibilità paesaggistica ex artt.167 e 181 comma 1 quater del D. Lgs. n.42 del 2004;

- nel successivo termine di giorni trenta ex art.19 comma 6 bis n.241 del 1990 nessun provvedimento veniva adottato, solo il 24 aprile del 2017, ovvero dopo quasi un anno dal deposito dell’istanza, la P.A. comunicava i motivi ostativi alla sanatoria;

- l’esponente replicava con articolata memoria deducendo la legittimità e la conformità urbanistica delle opere realizzate;

- la Soprintendenza con provvedimento del 30 maggio del 2017, nell’esprimere parere favorevole alla richiesta di compatibilità paesaggistica, riteneva che le opere si inserissero armonicamente nel paesaggio di tutela e che l’intervento fosse compatibile con il contesto architettonico e paesaggistico, non determinando rilevanti alterazioni del paesaggio;

- ciò nonostante, con il provvedimento n.6407 del 31 maggio del 2017, il comune di Positano, opponendo profili di natura paesaggistica, disponeva il rigetto definitivo della richiesta, rappresentando che le ingiunzioni alla demolizione n.7 del 2015 e n.43 del 2015 riacquistavano la loro efficacia;

Avverso questo provvedimento la parte esponente proponeva ricorso al TAR Salerno che, con la sentenza impugnata lo ha in parte respinto.

In particolare il giudice di prime cure:

- ha ritenuto illegittimo il diniego solo con riferimento a due tende avvolgibili (punto “B” o 2 della prima ordinanza) e con riferimento al piano di ingombro (punto “C” o 3 della seconda ordinanza);

- ha viceversa ritenuto non assentibili le ulteriori opere contestate dal Comune di Positano.

Tanto premesso, sono sollevati i seguenti motivi di appello avverso la decisione gravata:

a) ERRONEITÀ DELLA SENTENZA DI PRIME CURE NELLA PARTE IN CUI HA RITENUTO LE OPERE REALIZZATE NON ASSENTIBILI AI SENSI DELL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL P.R.G. DEL COMUNE DI POSITANO I - ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 6, 36 e 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL COMUNE DI POSITANO NONCHE’ IN RELAZIONE AL P.U.T. DELL’AREA SORRENTINO - AMALFITANA) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETA’ - ERRONEITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO)

b) SULL’ERRONEITÀ DELLA SENTENZA DI PRIME CURE NELLA PARTE IN CUI HA RIGETTATO IL PRIMO MOTIVO DI RICORSO RITENENDO CHE IL PROCEDIMENTO DISCIPLINATO DELL’ART. 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 NON È SUSCETTIBILE DI DEFINIZIONE TACITA II - ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 6, 36 E 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL COMUNE DI POSITANO NONCHE’ IN RELAZIONE AL P.U.T. DELL’AREA SORRENTINO - AMALFITANA) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETA’ - ERRONEITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO).

c) – SULL’ERRONEITÀ DELLA SENTENZA DI PRIME CURE NELLA PARTE IN CUI HA RIGETTATO IL SECONDO MOTIVO DI RICORSO IN ORDINE ALLA VIOLAZIONE DELLA MOTIVAZIONE DA RENDERE AI SENSI DELL’ART. 10 BIS DELLA L. N. 241/1990 III - ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 6, 36 e 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL COMUNE DI POSITANO NONCHE’ IN RELAZIONE AL P.U.T. DELL’AREA SORRENTINO - AMALFITANA) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETA’ - ERRONEITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO)

d)– SULL’ERRONEITÀ DELLA SENTENZA DI PRIME CURE NELLA PARTE IN CUI HA RITENUTO INAMMISSIBILI PER CARENZA DI INTERESSE IL TERZO ED IL SETTIMO MOTIVO IV - ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 6, 36 e 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL COMUNE DI POSITANO NONCHE’ IN RELAZIONE AL P.U.T. DELL’AREA SORRENTINO - AMALFITANA) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETA’ - ERRONEITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO)

e) SULL’ERRONEITÀ DELLA SENTENZA DI PRIME CURE NELLA PARTE IN CUI HA RITENUTO INAMMISSIBILI PER CARENZA DI INTERESSE L’OTTAVO MOTIVO V - ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 6, 36 e 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL COMUNE DI POSITANO NONCHE’ IN RELAZIONE AL P.U.T. DELL’AREA SORRENTINO - AMALFITANA) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETA’ - ERRONEITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO)

f)– SULL’ERRONEITÀ DELLA SENTENZA DI PRIME CURE NELLA PARTE IN CUI HA RITENUTO INFONDATO IL NONO MOTIVO VI - ERROR IN IUDICANDO - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 3, 6, 36 e 37 DEL D.P.R. N. 380/2001 IN RELAZIONE ALL’ART. 9 DELLE N.T.A. DEL COMUNE DI POSITANO NONCHE’ IN RELAZIONE AL P.U.T. DELL’AREA SORRENTINO - AMALFITANA) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO – ARBITRARIETA’ - ERRONEITA’ MANIFESTA – TRAVISAMENTO – SVIAMENTO).

2. Benché ritualmente citato, non si è costituito in giudizio il comune di Positano.

DIRITTO

3. Gli interventi in contestazione riguardano: 1. (ordinanza n.7 del 2015) “l’intero ingombro sia del piano livello piscina che del livello posto a quota inferiore presenta un orientamento ed una difforme conformazione rispetto al progetto assentito… anche le scale esterne …presentano diverse difformità sia nell’orientamento che nell’ingombro;

- …sul livello piscina è stata aumentata l’area pavimentata di circa 15 mq., posto in opera sul pergolato in legno sul versante Praiano nonché perimetrata la piscina con muretto fioriera;
il piano posto a livello – 3,00 oltre a presentare una conformazione difforme al progetto approvato, ed un ingombro inferiore a quello assentito, ha l’altezza attuale interna pari a mt. 2,87, in luogo dei 2,40 netti assentiti;

- realizzazione a quota inferiore …di una struttura in ferro di circa mt. 12,20 x mt. 3,00 x mt. 2,78 – 3,26 di altezza. Sulla stessa struttura in ferro è stata posta in opera una copertura in lamiera, il tutto avente funzione di ricovero delle attrezzature tecniche … una sorta di mezza piramide, rivestita con incannucciata” ;

2. (ordinanza n.43 del 2015) “apposizione sul prospetto lato Praiano, di una struttura in pannellatura di ferro …sormontata da una copertura in lamierato …l’intero prospetto è stato tinteggiato di colore senape;
messa in opera sulle rampe di scala …un rivestimento in lastre di pietra lavica rifinita nella parte bassa da intonaco”.

4. Il primo motivo di appello contesta alla sentenza impugnata di non aver ritenuto assentibili le opere in questione, ai sensi dell’art.37 del Testo Unico Edilizia, anche in considerazione della previsione di cui all’art.9 delle N.T.A. del PRG del comune di Positano, nonché in relazione al P.U.T. dell’area sorrentino-amalfitana.

Al contrario, sostiene il motivo, tutte le opere contestate rientrerebbero tra gli interventi autorizzabili o tra quelli finalizzati all’adeguamento funzionale degli alberghi e delle altre strutture ricettive contemplati dal ridetto articolo 9 delle NTA.

La parte appellante deduce che tutti gli interventi descritti, funzionali alla struttura alberghiera, riguarderebbero parti strutturali dell’edificio pre-esistente, non avrebbero comportato aumento del carico urbanistico, né modifiche alla volumetria assentita o alla destinazione d’uso dell’immobile.

D’altro canto sarebbero rispettati anche i parametri urbanistici di zona, perché in zona “A” il citato articolo 9 delle NTA ammette oltre agli interventi di manutenzione ordinaria e di consolidamento statico, anche quelli per l’eliminazione delle barriere architettoniche e quelli relativi all’adeguamento funzionale degli alberghi e delle altre strutture ricettive.

4.1. Il motivo è fondato.

4.1.1. A tal proposito vanno svolte alcune premesse, prima delle quali è che la nozione degli “interventi di adeguamento funzionale degli alberghi e delle altre strutture ricettive, di cui all’articolo 9 comma 2 delle N.T.A. del PRG del comune di Positano, come testualmente evincibile dalla norma, deve essere nettamente differenziata da quelle di manutenzione ordinaria e consolidamento statico e rappresenta, dunque, un’opzione aggiuntiva, idonea a consentire ulteriori interventi, rispetto a quelli di manutenzione ordinaria e di consolidamento statico.

La citata disposizione delle NTA autorizza le strutture alberghiere a porli in essere, pertanto, anche nelle more dell’approvazione dei Piani particolareggiati.

Tutti gli interventi di cui si tratta, evidentemente finalizzati al miglioramento della qualità abitativa della struttura recettiva in esame, rientrano nella predetta nozione di adeguamento funzionale e dunque la loro realizzazione era senz’altro ammissibile.

Stanti le loro caratteristiche, essi erano inoltre assentibili mediante DIA e non necessitavano, diversamente da quanto ritenuto dalla parte appellata, di permesso di costruire.

4.1.2. In secondo luogo, la parte appellante aveva, rispetto agli interventi di cui all’originario progetto, presentato una DIA il 4 giugno del 2012, in relazione alla quale era decorso il termine di 30 giorni, senza che l’amministrazione avesse esercitato il potere inibitorio previsto dall’art.19 della L. 241 del 1990 e dopo che la Soprintendenza aveva espresso parere favorevole agli interventi.

4.1.3. Infine, non è irrilevante che, in relazione ad essi, per ben due volte, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Salerno ed Avellino avesse espresso parere favorevole all’assentibilità delle opere, ritenendole compatibili con il contesto paesaggistico nel quale erano inserite.

Una prima volta, come ricordato, in occasione della DIA presentata dalla parte il 4 giugno del 2012, con il parere del 16 ottobre del 2012, su conforme parere degli organi comunali. Una seconda volta, il 20 maggio del 2017, dopo le difformità riscontrate, in sede di accertamento di conformità, aveva confermato la compatibilità dei ridetti interventi con il contesto architettonico di riferimento.

5. Tanto premesso converrà passare in rassegna i singoli interventi, per come descritti nei provvedimenti impugnati.

5.1. Il primo di essi consiste nella riscontrata difformità con riferimento al diverso ingombro di piscina e scale d’accesso.

Ferma la sua natura di intervento di adeguamento funzionale, esso non ha comportato un incremento plano-volumetrico di nessuno dei due manufatti, rispetto al pre-esistente, anzi entrambi risultano ridotti nella loro estensione.

La contestazione riguarda piuttosto un (non meglio precisato) “diverso orientamento” ed una (parimenti non meglio precisata) “diversa conformazione” di entrambi che, come tali, non possono dirsi rientrare nella nozione di “variazione essenziale, ex art.32 comma 1 del D.P.R. n.380 del 2001 che tipizza tassativamente i relativi casi.

5.2. Il secondo intervento contestato riguarda la difformità tra l’originario progetto, che prevedeva la finitura del solaio con un giardino pensile calpestabile, in luogo del quale è stata realizzata una pavimentazione in cotto.

In questo caso – considerato che si tratta, in entrambi i casi, di costruzioni - è vieppiù significativo il parere favorevole di compatibilità paesaggistica rilasciato dalla Soprintendenza, nel maggio del 2017.

Anche questo intervento rientra peraltro nella nozione di adeguamento funzionale e, come il precedente, non altera i parametri urbanistici dell’intervento, né modifica la sagoma del fabbricato.

Si tratta, come detto, di una mera difformità rispetto all’assentito.

5.3. Un’ulteriore contestazione riguarda la realizzazione del muretto della fioriera accanto al perimetro della piscina, non contemplato nel progetto assentito del 2012.

Si tratta di un’opera di modestissimo impatto visivo, di altezza modesta, che è astrattamente riconducibile, anche per quanto previsto dal punto 43 del cd. “Glossario dell’Edilizia Libera” di cui al D.M. del 2 marzo del 2018 MIT, agli interventi di “edilizia libera”. A tutto concedere, sarebbe stato assentibile mediante DIA, dunque da valutare in sede di accertamento di conformità come intervento sanabile.

5.4. Per quanto concerne la contestata pannellatura in ferro, è stata realizzata, in difformità dal progetto, per la protezione e la sicurezza dei locali tecnici, dunque certamente rientra nella nozione di adeguamento funzionale di cui al citato articolo 9. Essa non altera i parametri urbanistici, e, avendo natura di opera pertinenziale e dunque non essendo qualificabile quale “nuova costruzione”, era assentibile mediante DIA. Anche per essa dunque occorreva valutare la sanabilità, ex art.37 del D.P.R. n.380 del 2001.

5.5. È contestata altresì la realizzazione di un rivestimento di lastre di pietra lavica della scala.

Neppure in tal caso poteva dirsi necessario il permesso di costruire, considerata la pre-esistenza della scala. Tuttavia il rivestimento non era contemplato in progetto.

In merito vale ricordare che il comma 1 e-ter dell’art.6 D.P.R. 380 /2001 annovera la pavimentazione fra le opere di edilizia libera, la tabella A sezione II n.27 allegata al d. lgs. n.222 del 2016 (in materia di semplificazione dei procedimenti amministrativi) ricomprende la pavimentazione, anche “esterna”, di aree pertinenziali tra gli interventi liberi.