N. 04016/2010 REG.DEC.

N. 00710/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

sul ricorso numero di registro generale 710 del 2010, proposto da SEA – Società Esercizi Aeroportuali s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati A F, E A R e M A S, con domicilio eletto presso M A S, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 349;

contro

Autorità garante della concorrenza e del mercato, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
Air One s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. A C, con domicilio eletto presso A C, in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;
CAI - Compagnia Aerea Italiana s.p.a.;

nei confronti di

Ibar - Italian Board Airlines Representatives, Bats s.r.l., Globe Cargo s.r.l., Airline Logistic s.r.l., Swissport Cargo Services Italia s.r.l., Tap - Air Portugal, rappresentati e difesi dall'avv. Valentino Vulpetti, con domicilio eletto presso Massimo Giordano, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 187;

per la riforma

della sentenza del Tar Lazio – Roma, sez. I, n. 9171/2009, resa tra le parti, concernente APPLICAZIONE SANZIONE PECUNIARIA PER ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, di Air One s.p.a., di Ibar - Italian Board Airlines Representatives, di Bats s.r.l., di Globe Cargo s.r.l., di Airline Logistic s.r.l., di Swissport Cargo Services Italia s.r.l. e di Tap - Air Portugal;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2010 il Cons. R D N e uditi per le parti gli avvocati Fumagalli, Raffaelli, Sandulli, Clarizia, Vulpetti e l'avvocato dello Stato Gentili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora innanzi AGCM), con provvedimento adottato in data 26 novembre 2008, relativo alla conclusione del procedimento A377, avviato in data 14 dicembre 2006, ai sensi dell’art. 14, l. n. 287/1990, ha compiuto un’indagine nei confronti di SEA s.p.a., la società a quasi totale partecipazione pubblica concessionaria della gestione degli aeroporti di Milano (Linate e Malpensa), con cui ha accertato l’esistenza, da parte di quest’ultima, di violazioni all’art. 82 del Trattato CE (abuso di posizione dominante).

Con tale provvedimento l’AGCM:

a) ha escluso l’esistenza di un comportamento abusivo di SEA ai sensi dell’art. 82, lett. a), del Trattato CE, per quanto concerne la fissazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle infrastrutture centralizzate e la determinazione della tariffa richiesta agli operatori di sicurezza per lo svolgimento dell’attività di sicurezza aggiuntiva;

b) ha ritenuto esservi un comportamento abusivo di SEA ai sensi del citato art. 82, relativamente alla determinazione e applicazione dei corrispettivi per i servizi di rifornimento carburante ( refuelling ), assistenza catering, handling cargo , ritenendo fissati e pretesi corrispettivi sproporzionati, non orientati ai costi, e per l’effetto ha irrogato a SEA la sanzione amministrativa pecuniaria complessiva, per i tre abusi contestati, di € 1.549.000.

1.1. Tale provvedimento ha formato oggetto di due distinte impugnazioni davanti al Tar Lazio - Roma:

a) è stato impugnato in via principale da parte di Air One s.p.a., vettore aereo che si avvale dei servizi forniti da SEA, nella parte assolutoria, in cui esclude l’illecito anticoncorrenziale di SEA quanto ai corrispettivi per le infrastrutture centralizzate e alla tariffa per la sicurezza aggiuntiva;
in relazione a tale ricorso principale, in primo grado SEA ha spiegato ricorso incidentale;

b) è stato impugnato in via principale da SEA nella parte relativa ai tre riconosciuti abusi di posizione dominante e alla irrogazione della sanzione pecuniaria.

1.2. Il Tar adito ha riunito le due impugnazioni, decidendole con la sentenza n. 9171/2009, con cui:

a) ha ritenuto sussistente l’interesse al ricorso in capo a Air One , limitatamente alla parte assolutoria per i corrispettivi per le infrastrutture centralizzate, mentre ha escluso l’interesse di Air One a contestare la parte assolutoria quanto alla tariffa per la sicurezza aggiuntiva;

b) ha accolto, nella parte in cui lo ha ritenuto ammissibile, il ricorso di Air One , ritenendo non sufficientemente istruito e motivato il provvedimento dell’AGCM, nella parte in cui esclude l’abuso di posizione dominante di SEA per quanto riguarda la fissazione dei corrispettivi per l’utilizzo delle infrastrutture centralizzate;

c) ha respinto il ricorso di SEA in relazione alla parte di provvedimento che ritiene sussistenti tre abusi di posizione dominante, quanto alla fissazione di corrispettivi sproporzionati per la messa a disposizione di beni per l’espletamento dei servizi di refuelling, assistenza catering , handling cargo ;

d) ha accolto il ricorso di SEA limitatamente alla qualificazione dell’illecito (ritenuto dal Tar non grave) e alla misura della sanzione, che ha ridotto del 30%.

1.3. Tale sentenza è stata appellata solo da SEA, mentre non è stata impugnata dagli altri soggetti pure in astratto aventi interesse e legittimazione all’appello e, segnatamente, Air One s.p.a. e l’AGCM.

1.4. L’atto di appello, con il seguente ordine logico:

a) contesta il capo di sentenza che ha respinto il ricorso di primo grado di SEA, ritenendo sussistente in capo a SEA l’illecito anticoncorrenziale;

b) contesta il capo di sentenza che pur riconoscendo la non gravità dell’illecito, si limita a ridurre la sanzione anziché escluderla del tutto;

c) contesta i capi di sentenza che hanno ritenuto sussistente l’interesse al ricorso in capo a Air One e ne hanno accolto il ricorso, annullando per difetto di istruttoria e motivazione la parte “assolutoria” del provvedimento dell’AGCM.

In definitiva l’atto di appello mira ad ottenere il mantenimento del provvedimento dell’AGCM nella parte “assolutoria” e il suo integrale annullamento nella parte recante accertamento di illecito anticoncorrenziale e relativa condanna a una pena pecuniaria.

2. Prima di esaminare i singoli motivi di appello, si ricostruisce di seguito, sinteticamente e negli stretti limiti in cui è rilevante ai fini del decidere, il quadro fattuale e normativo di riferimento.

2.1. SEA (società esercizi aeroportuali) s.p.a., è la società, partecipata quasi al 100% da soggetti pubblici, che, per effetto della l. n. 194/1962 e della l. n. 449/1985 (nonché della convenzione sottoscritta con E.N.A.C. il 4 settembre 2001), è responsabile della costruzione, gestione e sviluppo delle infrastrutture aeroportuali destinate all’approdo, alla sosta ed alla partenza degli aeromobili ed all’attesa ed all’imbarco dei passeggeri per gli scali aeroportuali milanesi di Linate e Malpensa.

In ragione dell’uso dei beni aeroportuali, è previsto a carico della medesima un corrispettivo annuo in favore di E.N.A.C. (Ente Nazionale Aviazione Civile).

2.2. Oggetto dell’indagine intrapresa da AGCM – conclusasi poi con l’irrogazione dell’avversata sanzione – sono i servizi aeroportuali di handling (relativi a beni ed infrastrutture strumentali all’assistenza a terra di passeggeri ed aeromobili) ed i relativi corrispettivi, corrisposti ai gestori dagli handlers (terzi) o dai vettori in autoassistenza.

2.3. In termini generali, i corrispettivi “regolati” intendendosi per tali quelli la cui determinazione non è rimessa alla libera scelta dell’operatore, ma che vanno determinati secondo criteri fissati d’autorità, riguardano:

1) i diritti di approdo e partenza, sosta e ricovero degli aeromobili;

2) le tasse di imbarco e sbarco passeggeri;

3) le tasse di imbarco e sbarco merci;

4) i compensi per le operazioni di controllo e sicurezza;

5) i corrispettivi per l’utilizzazione di spazi ed infrastrutture aeroportuali strumentali ai servizi di handling ;

6) i corrispettivi per l’attività di handling ove svolta in via esclusiva dal gestore dell’aeroporto.

I primi tre corrispettivi rientrano nella categoria dei diritti aeroportuali, fissati autoritativamente dallo Stato.

2.4. Analoga fissazione autoritativa si ha per i corrispettivi per le misure di sicurezza.

I corrispettivi per l’utilizzazione di spazi ed infrastrutture aeroportuali strumentali ai servizi di handling hanno assunto autonomo rilievo a seguito della liberalizzazione delle attività di assistenza a terra ai sensi del d.lgs. 18/1999, atteso che a seguito di tale liberalizzazione è emersa la domanda, da parte di handlers e vettori in autoassistenza, di beni e infrastrutture aeroportuali strumentali a tali attività.

Ai sensi dell’art. 10, d.lgs. n. 18/1999, tali corrispettivi devono essere determinati secondo un criterio di pertinenza ai costi di gestione e di sviluppo del singolo aeroporto, e l’E.N.A.C. è l’Ente che vigila affinché tale prescrizione sia rispettata.

Nel dettaglio, rientrano nell’ambito degli spazi ed infrastrutture aeroportuali strumentali ai servizi di handling e relativi corrispettivi di utilizzo:

1) le infrastrutture centralizzate e relativi corrispettivi;

2) beni di uso comune e relativi corrispettivi;

3) beni di uso esclusivo e relativi corrispettivi.

2.5. Sono infrastrutture centralizzate le infrastrutture necessarie all’attività di assistenza a terra, la cui complessità, costo o impatto ambientale non ne consentono la suddivisione o duplicazione (art. 9, d.lgs. n. 18/1999);
un elenco esemplificativo è contenuto nell’allegato B al d.lgs. citato (1 . Gestione sistema di smistamento e riconsegna bagagli.