Pubblicato il 02/10/2023

N. 08610/2023REG.PROV.COLL.

N. 00962/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 962 del 2023, proposto da Ministero della Cultura, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

G M, rappresentato e difeso dagli avvocati F B, Pasquale D'Angiolillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 02946/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di G M;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 giugno 2023 il Cons. Luigi Furno e uditi per le parti gli avvocati, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.1. I fatti rilevanti ai fini del decidere possono essere ricostruiti come segue.

1.2. Il signor M è proprietario di un terreno di 1.280 mq., catastalmente identificato al foglio 10, p.lle 560, 908, 910 e 911 del catasto del comune di Ascea, insistente:

- nella zona “D” (aree urbane e urbanizzabili) del Piano del Parco nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni;

- in area assoggettata a tutela paesaggistica, ai sensi dell’art. 142, co. 1, lett. f) d.lgs. 22.1.2004, n. 42 e del D.M. 10.10.1967;

- in ambito individuato nel vigente P.S.A.I. quale fascia fluviale “B2”, con rischio idraulico “R2” e area inondabile “T30”.

1.3. Con nota prot. n. 2975 del 25.3.2019, il signor M chiedeva il rilascio del permesso di costruire per l’edificazione di una residenza turistico-alberghiera (RTA – albergo residenziale o residence), e con nota 25.3.2019, n. 2974 formulava domanda di autorizzazione paesaggistica;

Con avviso prot.n. 3012 del 27.3.2019, il comune di Ascea indiceva, ai sensi dell’art. 14-bis, l. 7.8.1990, n. 241, la conferenza di servizi decisoria in forma semplificata e con modalità asincrona, al fine di acquisire tutti i necessari atti di assenso, ivi compreso il parere della Soprintendenza, nonché il nulla osta dell’Ente Parco nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni.

Le amministrazioni convocate avrebbero dovuto rendere nota la propria posizione entro il 2.7.2019 e, comunque, non oltre l’1.8.2019 (considerato il termine di sospensione istruttorio di 30 giorni, come detto, applicabile alla conferenza di servizi decisoria ai sensi dell’art. 2, co. 7, della L. n. 241/1990).

L’Ente Parco nazionale del Cilento, Vallo di Diano e Alburni rilasciava il proprio nulla osta prot. n. 5976 del 23.4.2019, ai sensi dell’art. 13, l. 6.12.1991, n. 394.

Con nota prot. 17.4.2019, la Soprintendenza richiedeva la trasmissione di integrazioni e chiarimenti;
esitate dal Responsabile dello sportello unico per l’edilizia, con nota prot. n. 12150 del 30.11.2019.

Con nota n. 2939 del 10.02.2020, la Soprintendenza esprimeva parere contrario.

Con nota n. 2315 del 9.03.2022, il comune di Ascea procedeva alla riattivazione dell’istruttoria procedimentale.

Con nota n. 69022 del 9.03.2022, la Soprintendenza confermava il parere contrario.

Con determina n. 10 del 31.3.2022, l’amministrazione procedente, pur ritenendo “l’intervento dal punto di vista urbanistico conforme al PRG e alle norme di attuazione attualmente vigenti e pertanto assentibile”, statuiva che “il dissenso espresso non fosse superabile senza apportare modifiche sostanziali alla decisione oggetto della conferenza così come rappresentato dal parere contrario della Soprintendenza”.

3.Avverso tale decisione il signor M proponeva ricorso al T.a.r Salerno, nella resistenza del il Ministero della Cultura.

4.Il T.a.r Salerno, con sentenza 4.11.2022, n. 2946, accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava la determina 31.3.2022, n. 10.

Appare utile ripercorrere, nei suoi tratti essenziali, i principali passaggi argomentativi attraverso i quali il giudice di prime cure.

4.1. Il Tribunale Amministrativo Regionale ha così argomentato la decisione di accoglimento del ricorso: “ La conferenza è indetta dall'amministrazione procedente entro cinque giorni lavorativi dall'inizio del procedimento d'ufficio o dal ricevimento della domanda, se il procedimento è ad iniziativa di parte. A tal fine l'amministrazione procedente comunica alle altre amministrazioni interessate ... il termine perentorio, comunque non superiore a 45 giorni, entro il quale le amministrazioni coinvolte devono rendere le proprie determinazioni relative alla decisione oggetto della conferenza, fermo restando l'obbligo di rispettare il termine finale di conclusione del procedimento. Se tra le suddette amministrazioni vi sono amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, o alla tutela della salute dei cittadini, ove disposizioni di legge o i provvedimenti di cui all'articolo 2 non prevedano un termine diverso, il suddetto termine è fissato in 90 giorni";
agli atti risulta evidentemente inosservato il termine legalmente previsto per l’adozione del richiesto atto consultivo da parte dell’Autorità Tutoria;
la circostanza dianzi acclarata, ossia l'intempestività dell'intervento consultivo da parte dell'autorità tutoria statale, ha finito per generare la formazione del silenzio assenso "orizzontale" o "interno" ex art. 14 bis, comma 4, della l. n. 241/1990 (di recente modificato dall'art. 12, comma 1, lett. g, del d.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020) sull'istanza di autorizzazione paesaggistica relativa al progetto controverso e per implicare l'inefficacia ex art. 2, comma 8 bis, della l. n. 241/1990 del parere soprintendentizio negativo;
a suffragio dell'approccio dianzi accreditato, giova richiamare le seguenti statuizioni, sancite da Cons. Stato, sez. V, n. 255/2022, in tema di silenzio assenso orizzontale perfezionatosi in Conferenza di servizi:"... deve allora rilevarsi come, da un lato, in base al citato art. 17 bis [della l. n. 241/1990], nell'ambito delle conferenze di servizi, gli assensi e nulla osta delle Amministrazioni preposte alla tutela dei beni culturali e paesaggistici si intendono acquisiti favorevolmente decorsi novanta giorni dalla richiesta del parere;
dall'altro gli artt. 22 e 25 del d.lgs. n. 42 del 2004 non si applicano cumulativamente in combinato disposto, la prima norma escludendo anzi espressamente che il procedimento ivi disciplinato (diffida del privato e ricorso avverso il silenzio inadempimento) possa essere applicato agli atti di assenso resi nelle conferenze di servizi. La disciplina normativa su indicata distingue infatti le diverse (e alternative) fattispecie: a) quella relativa al procedimento in caso di richiesta di autorizzazione di interventi su beni culturali e paesaggistici su richiesta dell'interessato, in cui quest'ultimo può agire in giudizio con il ricorso contro il silenzio inadempimento qualora la Soprintendenza non renda il dovuto parere nel termine di 120 giorni dall'istanza;
b) quella di cui al diverso procedimento in sede di conferenza di servizi ("Fuori dei casi previsti dall'articolo 25 e 26") nella quale i pareri delle Amministrazioni preposte alla tutela dei beni si intendono acquisiti favorevolmente decorsi 90 giorni dalla richiesta in applicazione dell'art. 17 bis della legge 241 del 1990.Invero, la diversa interpretazione delle norme procedimentali fornita dall'appellata sentenza (anche sulla base di un richiamo al citato precedente giurisprudenziale anteriore all'inserimento della norma di cui all'art. 17 bis della legge n. 241 del 1990) comporterebbe che, per un verso, l'inerzia dell'amministrazione, in caso di silenzio della Soprintendenza in sede di competenza di servizi, si volgerebbe inesorabilmente in danno del privato (dovendo essa condurre, sempre e necessariamente, ad un diniego dell'istanza ovvero ad una sospensione sine die del procedimento amministrativo avviato);
dall'altro si pone in aperto contrasto con il dato letterale della norma di cui all'art. 17 bis della legge n. 241 del 1990 sulla formazione del silenzio assenso, che non troverebbe così mai applicazione nell'ambito delle conferenze di servizi relative agli interventi sui beni disciplinati dal d.lgs. 42/20004, dovendo viceversa il privato anche in questa ipotesi sempre impugnare il silenzio-inadempimento. Al contrario, nella seconda fattispecie su indicata (dell'assenso richiesto nell'ambito delle conferenze di servizi per interventi edilizi su beni culturali e paesaggistici) è sempre applicabile l'art. 17 bis della legge n. 241/1990, che disciplina il generale meccanismo di formazione del silenzio assenso nell'ottica della semplificazione procedimentale. Il dato normativo cosi ricostruito, per la sua chiarezza, non consente invece di ricavare, come fatto dall'appellata sentenza, dal mero riferimento contenuto nell'art. 25 del d.lgs. n. 42/2004 ad una dichiarazione motivata l'inapplicabilità alla fattispecie della generale norma procedimentale sulla formazione del silenzio assenso e la necessità che il procedimento si concluda sempre con un provvedimento espresso dell'amministrazione preposta alla tutela del bene, dando al privato la sola possibilità di impugnarne il silenzio- inadempimento". Stanti queste premesse, attesa l’inefficacia del parere reso tardivamente dalla Soprintendenza, in ragione dell’intervenuta formazione del silenzio assenso, la determina di conclusione dei lavori, oggetto della presente impugnativa, è da reputarsi illegittima;
e tanto basta al Collegio;
la natura dirimente del vizio riscontrato consente di reputare assorbita qualsivoglia altra deduzione profilata ”.

5. Contro quest’ultima decisione il Ministero dei beni culturali ha proposto appello dinanzi a questo Consiglio di Stato affidato a un unico motivo di cui si dirà oltre.

6. In data 13.2.2023, si è costituito in giudizio il signor M chiedendo la declaratoria di inammissibilità dell’appello e concludendo, in ogni caso, per la sua infondatezza.

7. In data 22 giugno 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.Con un primo motivo di appello, il Ministero della Cultura deduce “ERRRONEITÀ DELLA SENTENZA. ERROR IN IUDICANDO: VIOLAZIONE E/O FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 14 bis e 17