Pubblicato il 31/01/2019

N. 00766/2019REG.PROV.COLL.

N. 00544/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 544 del 2018, proposto da Residence Villa Marina Apartments s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore sig.ra A G, e dalla sig.ra A G in proprio, rappresentati e difesi dall'avvocato D G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 154/3de;

contro

Comune di Diano Marina, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza, 24;

nei confronti

Sterio di Abbo Giorgio &
C. s.n.c., rappresentata e difesa dall'avvocato Luca Saguato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria, Sez. I, n. 15 dell’11 gennaio 2018, resa tra le parti, concernente permesso di costruire.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Diano Marina e di Sterio di Abbo Giorgio &
C. s.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2018 il Cons. L L e uditi per le parti gli avvocati Granara, Borello e Saguato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Villa Marina Apartments s.r.l. e la legale rappresentante sig.ra A G in proprio hanno impugnato avanti il Tar per la Liguria il permesso di costruire n. 5228 rilasciato in data 4 gennaio 2017 dal Comune di Diano Marina alla società Sterio di Abbo Giorgio &
C. s.n.c., relativo alla demolizione di edificio esistente, adibito a dimora di religiosi, e sua successiva ricostruzione.

I ricorrenti hanno svolto i seguenti motivi di censura:

A) quanto al profilo urbanistico:

I) l’edificio de quo sarebbe sottoposto a vincolo ex lege , in quanto ubicato nella fascia ricompresa nei 300 metri dalla linea di battigia. Ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.p.r. n. 380 del 2001 gli interventi di demolizione e ricostruzione degli immobili sottoposti a vincolo sarebbero qualificabili come ristrutturazione edilizia solo ove venga mantenuta la sagoma dell’edificio preesistente: giacchè, nella specie, la sagoma risulterebbe variata, l’intervento configurerebbe una nuova costruzione, in radice vietata dall’art. 44 delle NTA del PUC;

II) peraltro, l’intervento recherebbe una “ oggettiva e sostanziale modifica della pianta, dei prospetti, delle preesistenti caratteristiche ” del manufatto, nonché una “ traslazione della volumetria ” ed un “ incremento del carico insediativo ” che, unitariamente considerati, escluderebbero comunque, ai sensi delle definizioni e delle prescrizioni contenute nel PUC, la riconducibilità del progetto nel genus ristrutturazione edilizia e, viceversa, ne imporrebbero senz’altro la qualificazione come nuova costruzione, come detto vietata dallo strumento urbanistico;

III) l’istanza di permesso di costruire sarebbe stata svolta anche ai sensi dell’art. 6 della l.r. n. 49 del 2009 (recante il “piano casa” regionale), benché difettino i necessari presupposti (in particolare, non vi sarebbe alcuna necessità di riqualificazione urbanistica, architettonica e/o ambientale a causa di esposizione a rischio idraulico o idrogeologico in base ai vigenti piani di bacino);
il Comune, oltretutto, non avrebbe operato alcuna istruttoria sul punto, ma avrebbe acriticamente assunto come valide le argomentazioni svolte dal tecnico di fiducia della

contro

-interessata;

IV) sarebbe stata violata la disciplina in tema di distanze minime fra pareti finestrate frontistanti;

V) quand’anche qualificabile come ristrutturazione edilizia, il progetto non sarebbe comunque assentibile, poiché l’intervento non si armonizzerebbe con il contesto, come invece prescritto dal PUC;

VI) l’intervento recherebbe un consistente incremento del carico urbanistico e, come tale, richiederebbe adeguamenti urbanistici ed infrastrutturali, la cui assenza non potrebbe essere efficacemente sostituita con la monetizzazione degli standard disposta dall’Amministrazione comunale;

VII) l’intervento vulnererebbe i connotati storico-paesistici specifici dell’area, tutelati dal piano territoriale di coordinamento paesistico regionale (PTCP): in particolare, l’art. 35 delle NTA del piano ricomprenderebbe parte dell’area oggetto dell’intervento in zona SU (strutture urbane qualificate), assoggettata ad un regime di rigido “mantenimento”;

B) quanto al profilo paesistico:

VIII) non sarebbero state specificate le ragioni sottese al riconoscimento della compatibilità paesistica dell’intervento;
invero, il Comune si sarebbe basato sul parere della commissione locale per il paesaggio, senza operare alcuna motivata valutazione in proposito, tanto più necessario alla luce dell’assenza del parere della Soprintendenza;

C) quanto al profilo ambientale:

IX) l’intervento contrasterebbe con il piano di bacino provinciale, che, alla luce dello “ elevato rischio idraulico che caratterizza l’area ”, invero prossima al torrente San Pietro, vieterebbe l’aumento del carico insediativo e, in particolare, la realizzazione di nuove costruzioni;
di converso, il progetto non contemplerebbe “ accorgimenti e misure finalizzati a tutelare la pubblica incolumità ”;

X) l’intervento contrasterebbe con l’art. 27 del PUC, che escluderebbe la realizzazione di nuove costruzioni nelle aree a rischio inondazione, quale sarebbe quella di specie alla luce della richiamata vicinanza del torrente San Pietro;

D) quanto al profilo sismico:

XI) non sarebbe stato valutato il rischio sismico ed idrogeologico, particolarmente elevato nella zona, tanto che l’ordinanza n. 2788 del 12 giugno 1998 della Presidenza del Consiglio dei Ministri avrebbe incluso il Comune di Diano Marina nelle zone ad elevato rischio sismico;

E) quanto al profilo procedimentale:

XII) sarebbe mancata la comunicazione di avvio del procedimento, che i ricorrenti avrebbero dovuto ricevere quali proprietari confinanti, per di più già parti di un giudizio relativo al precedente permesso di costruire n. 5214 rilasciato alla società

contro

-interessata in data 28 novembre 2014 ed annullato con pronuncia del Tar n. 996 del 3 dicembre 2015;
inoltre, non sarebbero state valutate le osservazioni presentate dai ricorrenti in data 15 dicembre 2016.

Si sono costituiti il Comune e la società

contro

-interessata.

Con ordinanza n. 48 del 16 febbraio 2017 il Tribunale ha accolto l’istanza cautelare, osservando incidentalmente che “ il tribunale amministrativo si è pronunciato con la sentenza 996/2015 sulla legittimità di un precedente progetto riguardante il fabbricato esistente, accogliendo solo in parte i motivi allora dedotti ” e che “ molte delle censure qui proposte appaiono sovrapponibili a quelle già esaminate ”.

In prossimità dell’udienza di trattazione i ricorrenti hanno formulato istanza di ricusazione del Consigliere P, estensore della citata ordinanza: questi, infatti, si era già occupato, quale presidente estensore, del giudizio definito con la sentenza n. 996 e, pertanto, stante la riconosciuta affinità dei motivi di censura, ad avviso dei ricorrenti non avrebbe potuto “ pronunciarsi nuovamente su una questione da lui già decisa o alla cui decisione ha, comunque, partecipato ”.

Con ordinanza n. 616 del 18 luglio 2017 il Tar ha respinto l’istanza, osservando fra l’altro che:

- le oggettive differenze tra la causa definita con la precedente sentenza n. 996/2015 e quella attualmente pendente, avente ad oggetto un provvedimento diverso da quello vagliato nel primo giudizio, impediscono di ravvisare la sussistenza del motivo di ricusazione indicato dalla parte ricorrente;

- l’obbligo del giudice di astenersi, previsto dall’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., si riferisce, infatti, ai casi in cui egli abbia conosciuto della causa in altro grado del processo e non anche ai casi in cui abbia avuto conoscenza, come magistrato, di una causa diversa che verta su un oggetto analogo e che comporti la risoluzione di una medesima problematica (Cass., sez. II, 10 febbraio 2015, n. 2593;
Cass., sez. lav., 23 febbraio 2006, n. 4024);

- anche la giurisprudenza amministrativa ha fatto recente applicazione di tale principio, precisando che non sussistono i presupposti di cui all’art. 51, primo comma, n. 4, c.p.c., laddove il giudice sia chiamato a decidere su una questione che, pur geneticamente collegata a quella oggetto di un precedente giudizio, è da questa distinta e pur sempre autonoma (T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, ord. 11 aprile 2017, n. 2010) ”.

Dopo il deposito delle memorie conclusionali il ricorso è stato, quindi, introitato per la decisione e respinto con la sentenza in questa sede impugnata.

In particolare, il Tar ha sostenuto che:

I) in base ai documenti in atti, “ il sedime su cui insiste la casa di riposo per religiose e quello su cui dovrebbe essere edificato il nuovo fabbricato non sono sottoposti ai vincoli di cui al testo unico citato (2004/42): tale limite riguarda infatti la porzione del parco annesso all’immobile che si protende verso il mare ”: non sarebbe, dunque, necessario il rispetto della preesistente sagoma, che la legge richiederebbe solo per gli edifici vincolati;

II) “ non è possibile individuare in progetto una nuova costruzione o comunque un elemento perturbante i parametri edilizi ”, sia perché “ l’art. 44 comma 13 della ncc dello strumento ammette l’incremento volumetrico del venti per cento nell’ambito di che si tratta ”, sia perché “ l’amministrazione comunale ha raccolto dei pareri favorevoli relativamente alla possibilità di inserire il fabbricato in progetto nella zona di che si tratta, posto che i parcheggi al servizio degli appartamenti saranno ubicati all’interno del fondo di pertinenza e che il parco che contorna l’immobile sarà salvaguardato ”;

III) “ lo studio organico d’insieme (SOI) allegato alla domanda per il titolo edilizio rappresenta in modo incontestato che il sedime oggetto del previsto intervento è soggetto al ritorno di piena entro cinquant’anni, sì che gli accorgimenti adottati in sede progettuale appaiono tali da mitigare il rischio, con l’elevazione del piano di calpestio della casa a metri 1,70 dal suolo, un espediente che dovrebbe permettere alle acque di inondazione di defluire più agevolmente verso il mare ”: “ ne consegue che la provata sussistenza del rischio idraulico nella area oggetto del progetto approvato non permette di escludere l’applicabilità delle norme sul c.d. piano-casa ”;

IV) “ il metodo di misurazione legale del distacco che deve ammettersi per la veduta da una finestra si calcola in modo radiale, mentre i distacchi tra gli edifici vanno misurati con il metodo lineare ”: applicando tali criteri, la figurata “ traslazione in modo omogeneo della fronte dell’immobile in progetto verso la facciata della casa delle ricorrenti ... risulta superiore ai dieci metri lineari ”;

V) in disparte il fatto che “ molte delle contestazioni dedotte attengono al merito, risultando per ciò inammissibili ”, il progetto si armonizzerebbe con il contesto, giacché presenterebbe altezze “ congrue ”, manterrebbe i distacchi pregressi, contemplerebbe “ alberature che tendono ad ingentilire la zona ”, allocherebbe “ i parcheggi su parte dell’ampia zona adibita a giardino ”, garantirebbe “ l’accesso alla viabilità principale (la via Aurelia, localmente denominata via Ardoino) … così come esso era in precedenza ” e non muterebbe “ nulla … nel passaggio tra la proprietà e il mare ”;

VI) da un lato “ tutti i servizi sono assicurati all’immobile in questione ”, dall’altro “ la contestazione relativa alla monetizzazione è invece generica ” e, comunque, “ non appare incongrua la prevalenza assegnata dall’amministrazione alla conservazione degli spazi soprattutto di quelli alberati, rispetto alla diversa esigenza di creare stalli a parcheggio esterni al sedime di pertinenza ”;

VII) alla luce delle “ relazioni paesistiche depositate e non analiticamente contestate ”, che darebbero conto “ della solo parziale correttezza dell’assunto secondo cui gli immobili circostanti quello in progetto conservano le finestre tipiche dei borghi liguri ”, la doglianza sarebbe “ carente nell’allegazione degli elementi di prova a corredo ”;

VIII) il progetto presenterebbe, rispetto al precedente intervento assentito con il permesso di costruire n. 5214 poi annullato dal Tar, una “ contrazione degli spazi abitabili offerti e una più ampia tutela del verde esistente ”, di talché “ la motivazione comunale che ha ammesso il progetto in via paesistica resiste alle censure in esame ”;

IX) proprio alla luce dei vincoli conseguenti al piano di bacino provinciale, “ l’amministrazione comunale ha apprezzato che il progetto abbia previsto la … sopraelevazione del piano di calpestio rispetto a quello di campagna, la realizzazione di muri confinari con scarse aperture capaci di favorire il deflusso delle acque torrentizie verso il mare e l’inerbimento delle aree interne al lotto così da rallentare i flussi alluvionali ”;

X) la norma del PUC citata dai ricorrenti “ si riferisce ai soli fondi limitrofi alla riva del torrente san Pietro, mentre il sedime in questione dista da esso oltre cento metri ”;

XI) “ dagli atti risulta che il territorio in questione è attualmente classificato come 3 S a bassa sismicità, per cui non era necessario prevedere particolari accorgimenti per l’edificazione ”;

XII) “ dopo il deposito della precedente e più volte citata sentenza 996/2015 le parti oggi ricorrenti hanno avuto modo di interloquire sulla successiva domanda della