Consiglio di Stato, sez. P, sentenza 2018-04-26, n. 201800004

Pubblicato il 26/04/2018

N. 00004/2018REG.PROV.COLL.

N. 00015/2017 REG.RIC.A.P.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 15 di A.P. del 2017, proposto dalla società RI s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Enrico Michetti, Alberto Gamberini, Nicola Bruno, Marco Giustiniani, con domicilio eletto presso lo studio Saverio Sticchi Damiani in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina, N. 26;

contro

Società PR s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Maria Alessandra Sandulli, Romano Vaccarella, con domicilio eletto presso lo studio Maria Alessandra Sandulli in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 349;

nei confronti

SL EC, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Caricato, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Monte Zebio N. 19;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione Staccata di EC, Sezione II, 19/01/2017, n. 80.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’SL EC e della società PR s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2018 il consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Ugo De Luca in dichiarata delega di Sticchi Damiani, Giustiniani, Vaccarella, Sandulli, e Caricato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza in epigrafe n. 80 del 19 gennaio 2017 qui appellata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia –Sezione Staccata di EC- ha accolto il ricorso proposto dalla società odierna appellata PR s.p.a., volto ad ottenere l’annullamento della deliberazione n. 910 del 3.8.2016, di aggiudicazione della procedura aperta per l’affidamento del servizio di “archiviazione, custodia e gestione della documentazione amministrativa e sanitaria” (da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ex art. 82 del decreto legislativo n. 163/2006) indetta con bando di gara pubblicato sulla GUUE il 28 febbraio 2015, dall’Azienda Sanitaria EC (di seguito, anche: “ASL EC”)

2. La società PR, gestore uscente del servizio (che si era collocata al quarto posto della graduatoria su cinque partecipanti) aveva impugnato l’aggiudicazione, censurando in primis il criterio del “prezzo più basso”, in ragione della complessità del servizio posto a gara nonché della mancanza di una legge di gara sufficientemente dettagliata.

3. L’Azienda Sanitaria Locale di EC e la società prima graduata RI s.p.a. si erano costituite in giudizio chiedendo che il gravame venisse respinto.

4. Il T.a.r. con la sentenza impugnata, dopo avere ripercorso l’ iter procedimentale, dato atto di quali fossero le censure proposte, e richiamato il quadro normativo alle stesse sotteso, ha accolto il ricorso, rilevando che:

a) l’oggetto del contratto in argomento risultava indubbiamente complesso, non tanto per le prestazioni da eseguire singolarmente considerate, quanto per le generali modalità organizzative del servizio;

b) a fronte di un servizio tutt’altro che semplice e standardizzato la lex specialis della procedura non presentava profili di specificità tali da consentire alla stazione appaltante di individuare la migliore offerta senza alcun tipo di valutazione diversa da quella relativa al prezzo: l’oggetto dell’appalto, difatti, era definito mediante la semplice elencazione delle singole ‘articolazioni’ del servizio e le modalità di svolgimento dello stesso erano indicate dall’art. 4 del capitolato in forma sostanzialmente descrittiva delle sue diverse fasi, senza una disciplina di dettaglio, quanto meno dei suoi momenti principali e fondanti;

c) a conferma di una non esaustiva predeterminazione dei contenuti del servizio da parte della stazione appaltante, l’allegato 2 al disciplinare di gara prevedeva, con riguardo alla busta ‘B’ - offerta tecnica, che i concorrenti formulassero una “proposta progettuale, analiticamente descritta in due distinti elaborati: il primo relativo alle attività archivistiche, il secondo relativo al sistema informatico proposto”.

4.1. Il T.a.r., dichiarata la fondatezza del primo motivo di gravame ed assorbite le ulteriori doglianze, ha quindi disposto l’annullamento degli atti impugnati, stabilendo altresì che il travolgimento dell’intera procedura di gara e la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato soddisfacevano pienamente l’interesse strumentale della società originaria ricorrente all’eventuale riedizione della gara, respingendo di conseguenza la sua domanda di risarcimento del danno per equivalente.

5. La sentenza è stata appellata dalla società aggiudicataria RI s.p.a., originaria controinteressata rimasta integralmente soccombente, la quale ha dedotto che:

a) la società ricorrente PR non aveva fornito neppure un principio di prova in ordine all’astratta possibilità del fatto che l’eventuale rinnovazione della procedura di gara, con un diverso criterio di aggiudicazione (in specie, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa), avrebbe potuto determinare un esito diverso e, per la stessa PR, vittorioso;

b) detta prova, nella fattispecie, risultava a fortiori necessaria, tenuto conto che la PR aveva partecipato alla gara senza mai contestare il criterio adottato, classificandosi al penultimo posto in graduatoria sulla base di un ribasso modesto rispetto agli altri concorrenti che la precedevano;

c) la sentenza era erronea nella parte in cui non aveva ritenuto giustificato il ricorso al criterio del prezzo più basso: doveva rilevarsi dal punto di vista fattuale che una parte significativa della documentazione della SL EC (circa il 50%) risultava già archiviata ed emergeva l’elevata standardizzazione e semplicità delle prestazioni da eseguire conseguente all’estremo livello di dettaglio delle norme tecniche di riferimento.

6. In data 21.4.2017 la società originaria ricorrente Prodeo s.p.a. si è costituita nel giudizio di appello depositando una articolata memoria nell’ambito della quale ha chiesto la reiezione del gravame, sostenendo che:

a) non poteva dubitarsi del suo interesse, in quanto le censure spiegate in primo grado - unitamente a quelle riguardanti i criteri- rendevano palese che essa aveva censurato anche le carenze tecniche delle altre offerte (circostanze che nell’ambito di una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa avrebbero condotto alla sua vittoria);

b) per la denegata ipotesi di accoglimento del gravame, ha riproposto i motivi assorbiti dal Ta.r., e segnatamente:

I) incongruità delle offerte delle prime tre classificate in quanto evidentemente redatte omettendo totalmente la valutazione dei costi del personale (16 unità lavorative impiegate) e dunque in violazione della clausola sociale; difetto, in capo a RI, del requisito tecnico della “piena ed effettiva disponibilità” dell’immobile utilizzato per il servizio (in locazione alla stessa PR), con conseguente non veridicità delle dichiarazioni all’uopo rilasciate tanto dal RTI RI, quanto dalla capogruppo RI;

II) illegittimità dell’ammissione alla gara della seconda classificata e indebito superamento della verifica di conformità tecnica per assoluta inidoneità delle risorse umane e tecniche previste per assolvere compiutamente al complesso servizio di cui è causa;

III) palese difetto, in capo alla terza classificata, di un deposito sufficientemente vicino al luogo di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’affidamento da consentirle il rispetto del requisito tecnico (previsto a pena di esclusione dalla legge di gara) della consegna dell’originale entro tre ore lavorative; nonché per mancata presentazione, da parte della stessa società, del certificato di prevenzione incendi;

IV) inidoneità tecnica dell’offerta dell’aggiudicataria per mancata suddivisione delle attività in prima e seconda fase;

V) mancata indicazione del numero dei dipendenti da utilizzare in tutte le fasi;

VI) palese insufficienza delle risorse destinate alle attività di “presa in carico iniziale”;

VII) mancata indicazione di una serie di attività/servizi richiesti dalla lex specialis (attività di consulenza e gestione archivi, offerta di un sistema informatico rispondente ai requisiti minimi e unità di conservazione corrispondenti a quelle indicate nel capitolato).

7. In data 29.4.2017 si è costituita con atto di stile l’ASL di EC, che in data 13.5.2017 ha poi depositato una memoria contenente deduzioni difensive sostanzialmente adesive all’appello proposto dalla società RI: essa ha richiamato, in limine all’udienza di discussione nella memoria conclusiva, l’orientamento della giurisprudenza secondo cui l’operatore economico sarebbe onerato dell’immediata impugnazione del provvedimento recante la determinazione del criterio di aggiudicazione prescelto dalla stazione appaltante, con conseguente inammissibilità del gravame, proposto contro gli esiti della procedura di gara svolta in attuazione delle prescrizioni stabilite nel bando, diretto a censurare la legittimità del criterio di aggiudicazione.

8. Alla camera di consiglio del 18 maggio 2017 fissata per la delibazione della domanda cautelare di sospensione dell’esecutività dell’impugnata decisione la trattazione della causa, su concorde richiesta delle parti, è stata differita all’udienza pubblica di definizione del merito del 28 settembre 2017.

9. Tutte le parti processuali, in vista della udienza pubblica del 28 settembre 2017, hanno depositato memorie e repliche, puntualizzando le proprie difese.

10. Alla pubblica udienza del 28 settembre 2017 la causa è