Pubblicato il 29/11/2019

N. 08167/2019REG.PROV.COLL.

N. 01009/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 1009 del 2019, proposto da
CDS s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati V D e B L, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati E M, E Z e A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Zero della Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Azienda Regionale Centrale Acquisti s.p.a., non costituita in giudizio;

nei confronti

Civis s.p.a, Rangers s.r.l., Sicuritalia s.p.a., in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dall’avvocato Domenico Gentile, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;
Istituto di Vigilanza Privata Castellano s.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sezione prima, n. 01190/2018, resa tra le parti.

Visto il ricorso in appello;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Veneto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda Zero della Regione del Veneto;

Visto l’atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale di Civis s.p.a., Rangers s.r.l. e Sicuritalia s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 18 luglio 2019 il Cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti gli avvocati V D;
Gaia Stivali, su delega dell’avv. A M;
Ludovica Bernardi, su delega dell’avv. L G, e Domenico Gentile;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I. La Regione Veneto ha bandito nel luglio 2017 una gara telematica a procedura aperta, articolata in 10 lotti su base territoriale, per l’affidamento dei servizi di vigilanza attiva e guardiania a favore degli enti operanti nella Regione Veneto.

La procedura, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti per l’offerta tecnica;
30 punti per l’offerta economica), era finalizzata a individuare gli operatori economici con cui stipulare un accordo quadro triennale prevedente l’impegno dell’appaltatore a eseguire, alle condizioni offerte in gara e sino all’importo massimo di ciascun lotto, le prestazioni richieste dai singoli enti interessati mediante ordinativi di fornitura.

Il lotto n. 2 della gara, afferente ai servizi di vigilanza, è stato aggiudicato al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese Civis s.p.a, Rangers s.r.l., Sicuritalia s.p.a. e Istituto di Vigilanza Privata Castellano s.r.l. (di seguito, RTI Civis).

Le prime tre società, in raggruppamento, si sono aggiudicate anche i lotti nn. 1, 3, 4 e 5, pure relativi al servizio di vigilanza. Gli altri cinque lotti, afferenti al servizio di guardiania, sono stati aggiudicati al costituendo raggruppamento Civis s.p.a. e Sicuritalia Group Service s.c.p.a..

II. CDS s.r.l., seconda graduata per il lotto n. 2 relativo all’area di Venezia, dopo aver presentato inutilmente istanza di accesso alla documentazione costituente l’offerta tecnica della compagine aggiudicataria dei lotti nn. 1, 3, 4 e 5 al fine di verificare l’eventuale identità dei veicoli messi a disposizione dall’aggiudicataria per il lotto n. 2 con quella degli altri lotti, ha impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto la predetta aggiudicazione, instando anche, ai sensi dell’art. 116, comma 2, secondo capoverso Cod. proc. amm., per l’accesso agli atti non ostesi.

Nel giudizio così proposto si sono costituiti in resistenza la Regione Veneto, l’Azienda Zero della Regione Veneto, quale successore, a decorrere dal 1° gennaio 2018, della struttura regionale che ha indetto la gara de qua , nonché Civis, Rangers e Sicuritalia, in proprio e quali mandante e mandatarie del RTI Civis, che hanno proposto anche ricorso incidentale subordinato.

III. L’adito Tribunale, con sentenza n. 1190/2018 della sezione prima:

- ha dichiarato inammissibile l’istanza di accesso per difetto di legittimazione, tenuto conto dell’autonomia delle gare distinte per lotti e della circostanza che l’istanza era riferita a lotti cui la richiedente non aveva partecipato;

- ha respinto le domande demolitorie e risarcitorie avanzate nel ricorso principale;

- ha dichiarato improcedibile per carenza di interesse il ricorso incidentale;

- ha condannato la ricorrente principale alla refusione delle spese del giudizio in favore delle parti resistenti.

IV. Avverso detta sentenza CDS s.r.l. ha proposto appello, deducendo: 1) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione del principio che vieta la presentazione di offerte condizionate, indeterminate e inattuabili in relazione alla indeterminatezza e genericità dell’offerta del RTI Civis quanto al parco mezzi messo a disposizione, error in iudicando per violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura e per palese irragionevolezza e illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria, nonché per erroneità dei presupposti;
2) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione, sotto altro profilo, del principio che vieta la presentazione di offerte condizionate, indeterminate e inattuabili in relazione all’inammissibilità dell’offerta del RTI Civis per la carenza della certificazione EN 50518 con riferimento ad una delle centrali operative indicate nell’offerta tecnica, error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 6 del disciplinare di gara, nonché dell’art. 2 del capitolato tecnico lotti n. 1,2,3,4,5 vigilanza attiva e attività correlate, nonchè per violazione dell’art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 e per erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione e violazione del principio di par condicio ;
3) Error in iudicando quanto ai punteggi assegnati dalla commissione, per violazione del disciplinare di gara e del capitolato tecnico lotti n. 1,2,3,4,5 vigilanza attiva e attività correlate, nonchè per manifesta irragionevolezza e illogicità, contraddittorietà, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria e di motivazione e violazione del principio di par condicio ;
4) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida n. 2 adottate dall’Anac in relazione alle ‘offerte economicamente più vantaggiose’, nonché per difetto di motivazione, irragionevolezza e illogicità manifeste;
5) Error in iudicando per violazione e falsa applicazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 e degli art. 22 e ss. della l. n. 241/1990, nonchè per difetto di motivazione, irragionevolezza e illogicità manifeste.

Oltre alla riforma della sentenza appellata e all’annullamento dei provvedimenti gravati in primo grado, l’appellante ha chiesto anche il risarcimento del danno, in forma specifica o per equivalente, quest’ultimo ragguagliato all’importo di € 589.703,00, pari al 10% dell’utile presunto dall’esecuzione della commessa.

IV. Azienda Zero si è costituita in resistenza, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello.

Si è costituita in resistenza con memoria di stile anche la Regione Veneto.

V. Il RTI Civis, preliminarmente sostenuta l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello principale, ha riproposto con appello incidentale l’impugnazione incidentale subordinata spiegata in primo grado e dichiarata improcedibile, volta a contrastare l’interpretazione della lex specialis offerta dall’appellante principale. A tal fine ha dedotto l’illegittimità degli artt. 2 e 6 del disciplinare e dell’allegato C7 al bando, unitamente ai chiarimenti resi sui quesiti nn. 17 e 22, ove interpretati nel senso di premiare, sub par.

4.1 dell’allegato C7, l’offerta delle sole autopattuglie da impiegare su ogni singolo lotto, già invero premiate in termini di numero mezzi sub criterio 1.1;
violazione dell’art. 95 del d.lgs. 50/2016 e delle linee guida Anac n. 2 sull’offerta economicamente più vantaggiosa;
eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta irragionevolezza dei criteri prefissati, ove così interpretati.

VI. Alla camera di consiglio fissata per la decisione della domanda cautelare di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, la causa è stata rinviata al merito su concorde richiesta delle parti.

VII. Nel prosieguo le appellanti, principale e incidentale, e l’Azienda Zero hanno affidato a memorie lo sviluppo delle proprie tesi difensive.

In tale ambito, Azienda Zero ha sostenuto l’inammissibilità, per genericità, infondatezza e carenza di prova, dell’appello incidentale.

Anche l’appellante principale ha sostenuto l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello incidentale, insistendo nella propria domanda risarcitoria per equivalente.

VIII. La causa è stata trattenuta in decisione alla pubblica udienza del 18 luglio 2019.

DIRITTO

1. Con il primo motivo l’appellante principale CDS evidenzia che il RTI Civis ha concorso a tutti e cinque i lotti di vigilanza con una composizione soggettiva pressoché identica e “ ha messo a disposizione per l’espletamento del servizio per il lotto n. 2 (coincidente con il territorio provinciale veneziano) i medesimi autoveicoli (con l’eccezione di sole 15 autovetture che con ogni probabilità sono nella titolarità dell’Istituto Castellano, che ha partecipato solo per il lotto n. 2) messi a disposizione anche per l’erogazione dei servizi per il lotto n. 3 (corrispondente ai territori delle Province di Padova e Rovigo), presentando, dunque, quanto al parco mezzi che avrebbe dovuto essere messo a disposizione per ciascun lotto, un’offerta tecnica praticamente identica e indistinta quanto meno per i lotti nn. 2 e 3 . Per entrambi i lotti poi sono stati messi a disposizione gli stessi 72 veicoli a ridotto impatto ambientale ”.

Aggiunge che “ si deve poi ritenere che il RTI abbia offerto il medesimo parco di automezzi anche per l’espletamento dei servizi negli altri lotti a cui ha concorso, relativi alle province di Treviso-Belluno (lotto 1), Vicenza (lotto 4) e Verona (lotto 5);
circostanza questa che la stazione appaltante ha negato a CDS di poter verificare, rigettando la relativa istanza di accesso, e che, comunque, non è stata in alcun modo contestata dalle controparti nel giudizio di primo grado, talchè è da ritenersi ora provata ” o, comunque, accertabile in giudizio mediante l’accoglimento dell’istanza ex art. 116, comma 2 Cod. proc. amm..

Su tale presupposto l’appellante sostiene che il RTI Civis avrebbe dovuto essere escluso dalla gara per palese indeterminatezza e inattuabilità dell’offerta tecnica, lamentando l’erroneità della sentenza appellata secondo cui “ la lex specialis non indicava, quale requisito di partecipazione, la necessità di mettere a disposizione un certo numero di veicoli o che i veicoli dovessero essere utilizzati e tenuti a disposizione “in via esclusiva” per ciascun singolo lotto, potendosi del resto fondatamente dubitare della legittimità di siffatta eventuale previsione (e della correlativa causa di esclusione) ”: al contrario, secondo l’appellante, la legge di gara era inequivocabile nel prescrivere che l’operatore dovesse dare esplicita contezza nella propria offerta tecnica degli specifici veicoli messi a disposizione per l’espletamento dei servizi di vigilanza in relazione a ognuno dei lotti oggetto di partecipazione.

1.1. La doglianza non è fondata.

Nessuna delle argomentazioni dell’appellante principale risulta idonea ad infirmare le ragionevoli conclusioni cui il primo giudice è pervenuto mediante una corretta e condivisibile interpretazione delle norme di gara.

1.1.1. Non rileva che l’art. 2 del disciplinare, come evidenziato da CDS, abbia prescritto che la relazione tecnica dovesse riguardare, tra altro, “il parco mezzi di trasporto”, specificando poi che il concorrente per ogni lotto di partecipazione avrebbe dovuto elencare le targhe dei mezzi messi a disposizione per lo svolgimento del servizio e allegate copie dei relativi libretti di circolazione.

Il primo giudice ha al riguardo evidenziato che l’art. 1 del capitolato tecnico relativo al lotto n. 2 per cui è causa, nel dettagliare gli specifici servizi di vigilanza (pronto intervento con un intervento della pattuglia;
ronde ispettive mediante autopattuglia in orario diurno con ispezione esterna e/o interna;
ronde ispettive mediante autopattuglia in orario notturno con ispezione esterna e/o interna;
telesorveglianza mediante GSM, ponte radio, ADSL con indirizzo riservato;
gestione segnali di allarme finalizzata all’intervento della guardia giurata;
televigilanza, mediante trasmissione di immagini alla centrale operativa;
vigilanza armata fissa o itinerante presso la struttura in fascia diurna;
vigilanza armata fissa o itinerante presso la struttura in fascia notturna dalle 22:00 alle 06:00) non ha richiesto l’impiego di mezzi specifici da destinare in via esclusiva al loro svolgimento e che tanto non si rinviene neanche nel disciplinare, che non ha previsto nè che i concorrenti dovessero offrire un numero minimo di mezzi a pena di esclusione, né che i mezzi offerti dovessero essere riservati in via esclusiva al servizio.

Ciò posto, il primo giudice ha osservato che l’art. 2 del disciplinare [denominato “Modalità di partecipazione” e così strutturato: “ il concorrente dovrà inviare: a) la Documentazione amministrativa, a livello multilotto della procedura (attraverso la funzionalità ‘Invia offerta multilotto’);
b) la Documentazione tecnica, autonoma e distinta per ciascun singolo Lotto cui si intende partecipare (attraverso la funzionalità ‘Invia Offerta’);
c) l’Offerta economica, autonoma e distinta per ciascun singolo Lotto cui si intende partecipare (attraverso la funzionalità ‘Invia Offerta’). Si precisa che, prima dell’invio, tutti i file che compongono l’offerta che non siano già originariamente in formato pdf, devono essere convertiti in formato pdf (salvo diverse indicazioni) ”], nell’indicare i meri passaggi operativi da porre in essere per la presentazione delle offerte in via telematica, anche considerata la suddivisione della gara in una pluralità di lotti, e nel precisare, pel caso di partecipazione a più lotti, che la documentazione dovesse essere in parte comune (la documentazione amministrativa) e in parte distinta per ciascun lotto (l’offerta tecnica e l’offerta economica), non ha imposto alcun altro requisito di partecipazione, tanto meno quello che per ciascun lotto dovessero essere messi a disposizione mezzi specifici in via esclusiva.

Tale conclusione, conforme alle norme della lex specialis giudice, non trova alcuna convincente smentita nella prospettazione dell’appellante.

Può solo aggiungersi che la carenza rilevata dal primo giudice è particolarmente significativa tenuto conto delle caratteristiche specifiche della procedura in esame: infatti, dal momento che lex specialis ha permesso la partecipazione a più lotti della stessa gara, l’eventuale scelta della stazione appaltante di imporre a pena di esclusione - ai concorrenti che si sarebbero avvalsi di tale possibilità - l’offerta di mezzi in via esclusiva per ciascun lotto avrebbe dovuto essere definita in modo espresso ed inequivoco.

1.1.2. Non rileva neanche che l’art. 3 del disciplinare abbia richiesto ai concorrenti la specificazione per ogni lotto di partecipazione “delle targhe dei mezzi messi a disposizione per lo svolgimento del servizio” e l’allegazione di copia conforme dei relativi libretti di circolazione.

Deve ritenersi corretta infatti la sentenza appellata, che, premesso il testo della previsione [“ Ai fini dell’attribuzione del punteggio tecnico in materia di parco mezzi di trasporto per ogni lotto di partecipazione dovranno essere elencate le targhe dei mezzi messi a disposizione per lo svolgimento del servizio e prodotta copia conforme all’originale (ai sensi del DPR 445/2000) del relativo libretto di circolazione in cui sia data evidenza del tipo di alimentazione ”)], correlata esclusivamente, come visto, all’attribuzione del punteggio tecnico, ha osservato che la norma assume rilievo solo ai fini del controllo dei mezzi messi a disposizione, senza che dalla stessa possa farsi discendere l’obbligo di una loro messa a disposizione in via esclusiva per ciascun lotto.

1.1.3. Per le stesse ragioni dianzi esposte è del tutto priva di autonomo rilievo la risposta fornita dalla stazione appaltante al quesito n. 22, che, nel confermare che “dovrà essere indicato il parco mezzi messo a disposizione per lo svolgimento del servizio”, non fa che richiamare l’art. 3 del disciplinare di gara e non sottintende l’esclusività del parco mezzi in rapporto a ciascun lotto.

1.1.4. E’ infine suggestivo, ma non convincente, il rilievo di CDS in ordine alla circostanza che la simultanea messa a disposizione da parte del concorrente dello stesso veicolo per più lotti contrasta con il dato fattuale dell’impossibilità, pel caso di aggiudicazione degli stessi, di un suo utilizzo contemporaneo sui diversi ambiti territoriali dei lotti, nella specie peraltro assai estesi e neanche tutti confinanti: nell’offerta di RTI Civis infatti è stata specificata la messa a disposizione per il lotto in parola, oltre che di altri mezzi, di n. 46 autopattuglie, numero che risulta ben inferiore al numero totale di veicoli (472) prospettati come cumulativamente a disposizione del RTI, elemento quest’ultimo che correttamente il primo giudice ha ritenuto proprio dell’organizzazione e del patrimonio dell’operatore ed utilizzato, insieme ad altri elementi, per valutare la complessiva qualità dell’offerta tecnica del medesimo RTI.

1.1.5. Vanno infine respinte le ulteriori doglianze avanzate nel motivo in esame.

In particolare:

- alla luce dell’oggettiva significatività del numero totale di cui sopra (472), non è contestabile l’affermazione del primo giudice in ordine alla sovrabbondanza dei mezzi complessivamente a disposizione del RTI Civis;

- non risulta inconferente che la sentenza appellata abbia escluso che il già citato art. 2 del disciplinare contenesse un “requisito di partecipazione”, atteso che CDS ha sostenuto in giudizio che l’offerta del RTI Civis fosse da escludere non solo perchè generica, ma anche perché contraria a quanto richiesto dalla predetta previsione, che ha di fatto interpretato quale disposizione deputata, oltre che alla regolazione delle modalità di presentazione delle offerte, alla prescrizione di un requisito di partecipazione;

- come già rilevato dal primo giudice, la fattispecie in esame non è assimilabile a quella considerata nel precedente invocato da CDS (Tar Lazio, Roma, n. 9068/2014) che, in una gara suddivisa in più lotti, ha ritenuto generica la domanda di partecipazione presentata per tutti i lotti da un concorrente che “ aveva presentato un’unica offerta tecnica, nella quale … non vi era alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi che sarebbero stati utilizzati per lo svolgimento del servizio relativamente a ciascuno dei medesimi lotti ”.

1.2. In definitiva, il primo motivo dell’appello principale va respinto.

2. Con il secondo motivo l’appellante principale contesta la parte della sentenza appellata che ha escluso che il RTI Civis avrebbe dovuto essere escluso dalla gara perché una delle centrali operative del servizio offerto, segnatamente quella veneziana, nella titolarità della mandante Istituto di Vigilanza Privata Castellano, era priva della certificazione EN 50518, nonché per non veridicità di due dichiarazioni, una relativa al possesso di tale certificazione per le centrali operative offerte, l’altra relativa all’età dei veicoli messi a disposizione.

2.1. Quanto al primo profilo l’appellante evidenzia che l’obbligatorietà della certificazione EN 50518 era prescritta a pena di esclusione sia dall’art. 2 del disciplinare (che ha richiamato le caratteristiche richieste dal capitolato tecnico di vigilanza attiva, che, a sua volta, all’art. 2, ha richiamato tale certificazione), sia dal successivo art. 6 (che ha parimenti rimandato alle caratteristiche minime stabilite nei capitolati tecnici).

Tanto chiarito, CDS, pur rilevata la correttezza in linea generale di quanto osservato dal primo giudice in ordine al fatto che il capitolato ha previsto tra la normativa cogente il d.m. Interno n. 269/2010 che, come modificato dal d.m. n. 56/2015, richiede tale certificazione solo in relazione a ben determinati ambiti di operatività (art. 2, comma 2, lett. c), non rinvenibili a carico del predetto Istituto, nondimeno ha rilevato che nel compiere tale percorso argomentativo il primo giudice non ha considerato che l’art. 2 del capitolato tecnico, dopo aver elencato le disposizioni cogenti, tra cui il predetto d.m. 269/2010, con la locuzione “ si intendono altresì applicabili… ”, ha prescritto una “ulteriore e distinta richiesta”, richiedendo comunque ai concorrenti - come la stazione appaltante ben poteva fare, essendo legittimata a prescrivere anche il rispetto di standard qualitativi più stringenti di quelli fissati ordinariamente dal legislatore al fine di una miglior soddisfazione delle esigenze sottese all’appalto - il possesso della certificazione in parola, anche laddove non obbligatoriamente prescritta dal ridetto d.m. n. 269/2010.

La tesi va respinta.

L’art. 2 del capitolato tecnico recita testualmente che “ La ditta aggiudicataria dovrà operare nel rispetto di tutte le norme relative ai servizi di vigilanza attiva e di tutti gli eventuali aggiornamenti che entreranno in vigore durante l’erogazione del servizio. In particolare si dovrà attenere a quanto previsto: […] dal Decreto Ministero dell’Interno n. 269 dell’1 dicembre 2010 ”.

Soggiunge poi che “ Si intendono altresì applicabili le vigenti norme tecniche di livello nazionale (sigla UNI o CEI), europeo (sigla EN) e internazionale (sigla ISO), il cui riconoscimento giuridico delle norme tecniche è soddisfatto dalla DM n. 37 del 22.01.2008 ss.mm.ii. “Regolamento concernente l'attuazione dell'articolo 11-quaterdecies, comma 13, lettera a) della legge n. 248 del 2 dicembre 2005, recante riordino delle disposizioni in materia di attività di installazione degli impianti all'interno degli edifici.”, con particolare riferimento all’art.