Pubblicato il 04/12/2017

N. 05701/2017REG.PROV.COLL.

N. 00906/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 906 del 2017, proposto da:
Consorzio Stabile Tekton S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Virginio Orsini, n. 19;

contro

Provincia di Salerno, in persona del Presidente pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato U C, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

nei confronti di

Ca.Mi.B. Costruzioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Domenicantonio Siniscalchi e Paride Annunziata, con domicilio eletto presso l’avvocato Maria Grazia Leo in Roma, via Filippo Tolli, n. 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione Staccata di Salerno, Sez. I n. 5/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei lavori di costruzione del primo stralcio del progetto “Città della Scuola” a Sarno;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Salerno e di Ca.Mi.B. Costruzioni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2017 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati Bifolco, Giglio, su delega di Cornetta, Siniscalchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.All’esito di una procedura aperta indetta dalla Provincia di Salerno per l'affidamento dei lavori di costruzione del primo stralcio del progetto della "Città della Scuola" a Sarno è risultata aggiudicataria la Igeco S.r.l., giusta provvedimento del 1° marzo 2012, seguita nella graduatoria dal Consorzio Tekton.

2. L’aggiudicataria IGECO con atto sottoscritto l’11 luglio 2012 ha dato in affitto alla CA.MI.B Costruzioni S.r.l. (di seguito, CA.MI.B.) il ramo d'azienda comprensivo dei rapporti giuridici in corso, tra cui la posizione di aggiudicataria nella procedura in questione e dei requisiti di qualificazione SOA per le categorie 0G1, 0G2, 0G6, 0G7, 0G8, 0G10 e OG11 di cui al d.P.R. n. 207 del 2010;
in virtù di ciò, l'affittuaria CA.MI.B. ha presentato istanza di subentro, ex art. 51 del d. lgs163 del 2006, nella posizione di aggiudicataria in luogo dell'impresa affittante IGECO, accolta dall'amministrazione con determinazione dirigenziale del Settore gare n. 71/RI del 6 settembre 2013.

3. Nel corso del procedimento ex art. 51 del d.lgs. n. 163 del 2006 CA.MI.B. ha depositato l'attestazione di qualificazione n. 2587/66/02, rilasciata il 2 agosto 2012 dalla IMPRESOA S.p.A., attestazione che, non avendo avuto esito positivo la procedura di verifica triennale, è risultata scaduta dal 1° agosto 2015;
a seguito delle sollecitazioni del Consorzio Tekton, la stazione appaltante ha richiesto delucidazioni all’IMPRESOA che con nota del 16 novembre 2015 ha evidenziato che l'impresa aveva stipulato un contratto di rinnovo triennale dell'attestazione ma che, "non avendo prodotto nei termini contrattuali di cui all'art. 77 del d.p.r. n. 207 del 2010 la documentazione necessaria per chiudere l'istruttoria in senso favorevole", il relativo procedimento era stato archiviato e che, pertanto, l'attestazione della CA.MI.B. era priva di efficacia già dal 1° agosto 2015. Il contenuto di tale nota è stato ribadito da IMPRESOA anche a seguito della richiesta di ulteriori chiarimenti da parte della stazione appaltante.

4. L’amministrazione appaltante ha conseguentemente avviato il procedimento di revoca dell’aggiudicazione, ma con nota del 25 febbraio 2016, la CA.MI.B. ha dedotto di aver sottoscritto in data 2 agosto 2015 con IMPRESOA S.p.A. un contratto per la verifica triennale ex art. 77 d.p.r. n. 207 del 2010 dell'originaria attestazione n. 2587/66/02 rilasciata in data 2 agosto 2012, nonché in data 10 febbraio 2015, un contratto con l'organismo di attestazione SOA HI QUALITY S.p.A., per il rinnovo dell'attestazione, la cui istruttoria non si sarebbe potuta concludere prima del 2 agosto 2015 ed ancora un ulteriore contratto, con il medesimo organismo di attestazione, in data 18 settembre 2015, per il rinnovo dell'attestazione, la cui istruttoria era in corso di conclusione.

5. Con ricorso al Tribunale amministrativo della Campania, sezione staccata di Salerno, notificato in data 28 maggio 2016 il Consorzio Stabile Tekton s.c.a e.r.l. ha chiesto l’annullamento dell’affidamento dei lavori in questione alla CA.MI.B. che non aveva mantenuto — senza soluzione di continuità — il possesso dei requisiti speciali di qualificazione, così che erroneamente l’amministrazione aveva verificato con esito positivo la sussistenza del possesso dei requisiti di ordine generale – art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 - e di ordine speciale – art. 48 d. lgs. n. 163 del 2006 - in capo alla predetta CA.MI.B.

A sostegno dell’impugnativa ha dedotto:

1.Violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 40 d. lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’art. 76 d.p.r. n. 207 del 2010 Eccesso di potere per violazione delle risultanze istruttorie ed illogicità manifesta, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione.

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d. lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’art. 51 del medesimo d. lgs. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.

Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione appaltante, sia la controinteressata, la prima eccependo il difetto di interesse della ricorrente per avere rilasciato una dichiarazione falsa sulla compagine consortile, e comunque l’infondatezza delle tesi sostenute, la seconda eccependo l’inammissibilità del ricorso per omessa tempestiva impugnativa dell’aggiudicazione definitiva, nonché la tardività dell’impugnativa relativa all’atto dell’11 settembre.2013, di subentro della Ca.Mi.B. S.r.l. e comunque l’infondatezza del ricorso.

6. Con la sentenza n. 5 del 2 gennaio 2017 l’adito tribunale, prescindendo dall’esame delle eccezioni di rito, ha respinto il ricorso, in quanto infondato.

In particolare, secondo il tribunale, le disposizioni applicabili alla questione controversa. come interpretate dalla giurisprudenza, possono essere riassunte nel principio secondo cui le previsioni di cui agli artt. 76 e 77 D.P.R. 207 del 2010 - in tema, rispettivamente, di rilascio di una nuova attestazione SOA e di verifica triennale – ammettono l'ultravigenza della pregressa attestazione in pendenza dell'espletamento della procedura di verifica, laddove ritualmente e tempestivamente attivata.

Nella vicenda in esame tuttavia la CA.MI.B. S.r.l. si era attivata sin dal 10 febbraio 2015 ai fini del rilascio di nuova attestazione SOA da parte dell’organismo di attestazione “Hi Quality s.p.a.”, il 31 luglio 2015 aveva stipulato contratto di verifica triennale dell’attestazione originaria con il medesimo organismo di attestazione (Impresoa s.p.a.), ma per la mancata conclusione dei due procedimenti aveva stipulato il 18 settembre 2015 un secondo contratto con la HiQuality s.p.a., conseguendo la nuova attestazione n. 5430/62/01 il 16 marzo 2016. Secondo l’interpretazione che assimila nella sostanza la verifica triennale ed il rinnovo dell’attestazione, la posizione della CA.MI.B. doveva pertanto intendersi del tutto regolare, dal momento che la nuova attestazione (n. 5430/62/01), rilasciata dalla Hi-Quality il 16 marzo 2016, contemplava la categoria OG1, classifica VI, richiesta – quale categoria prevalente – ai fini della partecipazione alla gara in questione, ai sensi del punto III.2 del disciplinare di gara. D’altra parte la mancata definizione del procedimento innescato dalle domande di rinnovo o di verifica triennale non poteva essere imputata alla CAMIB, perché i doveri di conclusione incombevano alla SOA e nel caso di specie l’interessata aveva presentato ben due domande di rinnovo e di verifica.

Secondo il tribunale era poi tardiva la censura sollevata dall’amministrazione provinciale concernente il fallimento dell’originaria aggiudicataria IGECO, fallimento dichiarato il 21 marzo 2013, con la perdita degli requisiti di ordine generale e speciale prima del subentro in favore della CA.MI.B., venendo così meno anche sotto tal profilo il principio di continuità nel possesso dei requisiti;
era invece inammissibile il secondo motivo di censura circa la omessa effettuazione da parte dell’amministrazione appaltante delle verifiche ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, stante la sua genericità, non essendo comprensibile se esso si riferiva ad un generale difetto di istruttoria oppure ad uno specifico passaggio dell’iter procedimentale.

7. Con atto di appello notificato il 9 febbraio 2017 il Consorzio Stabile Tekton ha chiesto la riforma di tale, deducendone l’erroneità alla stregua delle seguenti censure:

A. Error in iudicando nella parte in cui sono state ritenute infondate le censure in merito alla violazione dell’art. 51 del d. lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’art. 76 del d.p.r. n. 207 del 2010 e degli artt. 2 e 40 del d. lgs. n. 163 del 2006: la sentenza impugnata avrebbe completamente travisato i principi espressi dall’Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 27/2012 e 8/2015, sull’obbligo inderogabile del possesso continuato ed ininterrotto dei requisiti di qualificazione;
nel caso di specie l’unico procedimento avviato nei termini si era concluso con un nulla di fatto e l’attestazione successiva era stata conseguita solo attraverso requisiti nuovi e diversi non posseduti dall’impresa alla data di scadenza triennale e mutuati da altro soggetto nel corso del procedimento medesimo.

B. Error in iudicando nella parte in cui sono state ritenute infondate le censure in merito alla violazione dell’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006 in combinato disposto con l’art. 51 del medesimo d. lgs. n. 163 del 2006. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione: dai documenti versati in atti non emergeva alcuna prova che vi era stata una reale verifica dei requisiti generali in capo alla CA.Mi.B.

Le parti appellate si sono costituite in giudizio, sostenendo entrambe l’infondatezza dell’appello.

8. Con ordinanza n. 1233 del 23 marzo 2017 la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione della sentenza impugnata, adducendo tanto la consistenza dei profili di fumus contenuti nell’appello, quanto di danno evocato.

9. All’udienza pubblica del 19 ottobre 2017 la causa è passata in decisione.

10. L’appello è fondato e va accolto alla stregua delle considerazioni che seguono.

10.1. Il primo motivo è fondato e assorbente.

E’ nei fatti che il procedimento di verifica triennale si sia concluso con un nulla di fatto e che l’attestazione successivamente conseguita è l’effetto di requisiti nuovi e diversi da quelli posseduti alla data di scadenza triennale e mutuati da altro soggetto.

La Provincia di Salerno ammette nelle sue difese che l’attestazione SOA ha effetto costitutivo del possesso dei requisiti necessari, ma insiste sul fatto che la perdita delle categorie di qualificazione accertata possa derivare solo dall’accertamento negativo: ne è conseguenza che o la SOA è tenuta a rilasciare l’attestazione oppure denegarla senza la possibilità di altre ipotesi.

Nel caso di specie la CAMIB aveva presentato nei termini una prima richiesta di attestazione ex novo , sia una seconda richiesta di verifica triennale dell’attestazione esistente;
la Provincia ammette che detti procedimenti non si sono conclusi nel termine richiesto dagli artt. 76 e 77 d.p.r. n. 207 del 2010 e nemmeno successivamente, ma asserisce che ciò non avrebbe potuto evidenziare una perdita della qualificazione all’esecuzione, perché vi era l’assenza di un accertamento della perdita dei requisiti.

L’art. 76 del d.p.r. n. 207 del 2010 stabilisce al comma 5 che nei 90 giorni antecedenti la scadenza dell’attestazione l’operatore è tenuto a sottoporsi alla verifica triennale oppure a richiedere il rilascio di un nuovo attestato ed il seguente art. 77 ne ribadisce la necessità, scandendo i tempi della verifica nei commi successivi, in tale pendenza si può partecipare alle gare, ma ai fini dell’aggiudicazione e della sottoscrizione del contratto è necessario documentare l’esito positivo della verifica triennale oppure il rilascio del nuovo attestato.

Tanto è che l’ultima parte del comma 7 del medesimo art. 77 cit. stabilisce che: “ L'efficacia della verifica decorre dalla data di scadenza del triennio dalla data di rilascio della attestazione;
ove la verifica sia compiuta dopo la scadenza predetta, l'efficacia della stessa decorre dalla data di adozione della verifica ”.

Sulla scorta di tali disposizioni l’Adunanza plenaria ha precisato che l’attestazione SOA ha valore costitutivo, poiché è esclusa ogni forma di presunzione implicita del possesso dei requisiti e dunque per l’aggiudicazione occorre esserne in possesso o dimostrare di aver presentato tempestivamente la domanda di rinnovo o di nuova attestazione.

La durata predeterminata del procedimento di verifica o di rilascio di nuova attestazione è utile a delimitare il termine delle verifiche, il che assume un ruolo ancor più evidente nei casi di acquisizione di un ramo aziendale di altro soggetto con una modifica dei requisiti, appunto il caso ora in esame;
una nuova attestazione ottenuta dopo il venir meno dell’efficacia della precedente non può certo sanare il deficit di qualificazione ed il vuoto non può essere supplito dall’ultravigenza della precedente attestazione, consentita solamente ove l’istruttoria per il rilascio sia iniziata prima della scadenza del termine di efficacia dell’attestazione al tempo posseduta.

La proroga a cinque anni dell’efficacia delle attestazioni SOA disposta dall’art. 7, comma 1, della legge 1° agosto 2002, n. 166 e dall’art. 1 del d.p.r. 10 marzo 2004, n. 93, è subordinata alla richiesta di verifica triennale ed al suo positivo esito, sicché l’impresa che abbia richiesto in termini tale verifica può partecipare alle gare indette dopo il triennio anche se la verifica sia compiuta successivamente (fermo restando che l’efficacia dell’aggiudicazione è subordinata, ai sensi dell’art. 11, comma 8, del d.lgs 12 aprile 2006, n. 163, all’esito positivo della verifica stessa), mentre l’impresa che abbia presentato la richiesta fuori termine può partecipare alle gare solo dopo la data di positiva effettuazione della verifica (Cons. Stato, Ad. plen. 18 luglio 2012 n. 27).

Tale indirizzo interpretativo è stato confermato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 8 del 20 luglio 2015, nella quale è stato affermato che nelle gare di appalto per l'aggiudicazione di contratti pubblici i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dai candidati non solo alla data di scadenza del termine per la presentazione della richiesta di partecipazione alla procedura di affidamento, ma anche per tutta la durata della procedura stessa fino all'aggiudicazione definitiva ed alla stipula del contratto, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione dello stesso, senza soluzione di continuità: la conferma del valore costitutivo dell’attestazione SOA è del tutto conclamato.

11. Per le considerazioni ora esposte l’appello deve essere accolto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.