Pubblicato il 05/07/2024

N. 05988/2024REG.PROV.COLL.

N. 02121/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2121 del 2024, proposto da:
Laboratorio di Analisi Cliniche Dott.ssa G. Cellamare S.r.l., Laboratorio Dott. Colapinto S.r.l., Laboratorio Analisi Patrizia e Giovanni Magrì S.r.l., Laboratorio di Analisi San Giorgio del Dott. Antonio Camodeca S.r.l., Laboratorio Analisi Dott. Scala S.r.l., Laboratorio di Analisi Cliniche Dott.ssa Giovanna Modeo S.r.l., Laboratorio Pliniano S.r.l., Laboratorio Analisi Cliniche Dr. Leo S.r.l., Centro A.B.S. Analisi Biologico-Sanitarie S.r.l. e Laboratorio Biosaf Messapico S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’avvocato Alberto Pepe, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Scagliola, con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini, n. 36,

nei confronti

del Laboratorio Analisi Cliniche Salus S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Seconda, n. 1462/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne società appellanti, titolari di laboratori di analisi erogatori di prestazioni sanitarie nella branca della Patologia Clinica (o Medicina di Laboratorio) in regime di accreditamento istituzionale con il Servizio Sanitario Regionale pugliese, hanno impugnato dinanzi al T.A.R. per la Puglia la D.G.R. Puglia n. 1946 del 22 dicembre 2022, avente ad oggetto “ Determinazione del fondo unico di remunerazione per l’anno 2023, per il riconoscimento delle prestazioni sanitarie da erogarsi in regime ambulatoriale da parte delle strutture sanitarie istituzionalmente accreditate, insistenti nell’ambito territoriale della Regione Puglia – Modifiche griglie: FKT, RX e BAV – Odontostomatologia ”, nella parte in cui ha inteso “ disapplicare la valorizzazione nelle griglie delle figure professionali ultrasettantenni ” e nella parte in cui ha previsto che le strutture laboratoriali di analisi che si “ evolvono o si sono già evolute verso il modello B1) mantengono i tetti di spesa già assegnati nel corso dell’anno 2022 ”, nonché, ove occorra, la D.G.R. Puglia n. 503/2019, nella parte in cui precisa che “ per i modelli B1) … devono essere confermati e cristallizzati i tetti di spesa assegnati ad ogni singola struttura nel corso dell’anno 2018 ”, nella eventualità che tali determinazioni dovessero intendersi prorogate dall’impugnata D.G.R. n. 1946/2022.

Premettevano le ricorrenti che, con la D.G.R. n. 1500 del 25 giugno 2010, la Regione Puglia aveva individuato nuove modalità per la distribuzione delle risorse e la determinazione dei tetti di spesa tra i soggetti erogatori di prestazioni sanitarie in regime di accreditamento, nell’ottica del superamento del criterio del cd. tetto di spesa storico in precedenza utilizzato, stabilendo in particolare la divisione delle disponibilità in due parti uguali, individuate dal fondo A, in cui confluivano risorse ripartite in parti uguali tra i vari operatori, e dal fondo B, la cui risorse erano ripartite sulla base di apposite griglie di valutazione che prevedevano l’assegnazione di un punteggio ai soggetti accreditati, tenendo conto di molteplici fattori quanti-qualitativi come dotazioni strumentali, unità di personale, misura degli spazi ecc., oggetto di auto-certificazione da parte delle strutture interessate.

Esponevano quindi le ricorrenti che, con la delibera (n. 1946/2022) impugnata, era stato previsto che alla voce “ PERSONALE ”, presente nella citata griglia di valutazione, non venisse attribuito alcun punteggio in corrispondenza dei lavoratori ultrasettantenni che prestassero la propria attività lavorativa all’interno della struttura privata.

Deducevano le ricorrenti che il suddetto limite di età era previsto, dall’art. 12, comma 8, l.r. n. 9 del 2 maggio 2017, esclusivamente “ per lo svolgimento della funzione di responsabile sanitario ” delle strutture private ambulatoriali, al fine di ottenere l’autorizzazione all’esercizio (e l’eventuale accreditamento istituzionale), nel solco di quanto disposto dall’art. 15- nonies , comma 1, d.lvo n. 502/1992, che fissava il suddetto limite massimo di età “ per il collocamento a riposo dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del Servizio sanitario nazionale ”, e lamentavano che l’estensione dell’applicazione della norma in esame, attuata dalla Regione Puglia con la delibera impugnata, anche ai comuni lavoratori, ai fini della relativa valorizzazione, era limitativa della libertà economica di rilevanza costituzionale nonché della libertà di concorrenza dei professionisti medici che lavoravano all’interno di strutture sanitarie ambulatoriali private accreditate con il S.S.R., non ricorrendo la ratio di favorire il turn-over dei dirigenti apicali all’interno delle strutture pubbliche, limitando illegittimamente il singolo lavoratore in ambito privato il quale si vedeva costretto, al raggiungimento del limite di età previsto dalla norma nazionale, a non poter più lavorare presso le strutture sanitarie ambulatoriali private (accreditate o no con il S.S.R.).

Esponevano altresì le ricorrenti che l’art. 1, comma 11, l.r. Puglia n. 18/2020 aveva poi sostituito l’art. 12, comma 8, della citata l.r. n. 9/2017, prevedendo che “ il limite di età massimo previsto per lo svolgimento della funzione di responsabile sanitario è quello previsto dalla normativa nazionale in materia di permanenza in servizio dei dirigenti medici e del ruolo sanitario del servizio sanitario nazionale, fatta eccezione per gli ambulatori specialistici non accreditati ”, e che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 195/2021, aveva affermato che “ le strutture sanitarie private sono, tuttavia, caratterizzate da una maggiore apertura al mercato e alle regole della concorrenza e possono, nella scelta del direttore sanitario, adottare criteri riferiti alla professionalità e alle competenze acquisite, senza necessariamente attenersi ai limiti di età previsti per le strutture pubbliche. Per le finalità indicate, l’età non costituisce un requisito essenziale nell’esercizio della funzione disciplinata dal legislatore regionale e non appare, pertanto, irragionevole che al vertice di tali strutture si collochi un direttore sanitario che abbia superato il settantesimo anno di età ”.

Le ricorrenti sostenevano quindi che la delibera regionale impugnata, se da un lato era in contrasto con la normativa innanzi richiamata, dall’altro era comunque illogica, irrazionale e contraddittoria, dal momento che, pur consentendo ai medici ultrasettantenni di prestare la propria attività lavorativa all’interno delle strutture private accreditate con il S.S.R., ne precludeva però la valorizzazione ai fini del punteggio di griglia in fase di autocertificazione della dotazione di personale.

Quanto alla previsione, recata dalla delibera impugnata, secondo cui le strutture di analisi che si “ evolvono o si sono già evolute verso il modello B1) ” avrebbero mantenuto i “ tetti di spesa già assegnati nel corso dell’anno 2022 ”, con la conseguenza che gli stessi non avrebbero concorso alla ripartizione del fondo aziendale in base ai criteri previsti dalla D.G.R. n. 1500/2010, premettevano le ricorrenti che la Regione Puglia, con la D.G.R. n. 736 del 16 maggio 2017 (recante in oggetto “ Riorganizzazione della Rete dei Laboratori di Patologia clinica privati accreditati – approvazione nuovo modello organizzativo ”), aveva previsto che le strutture private accreditate che non raggiungevano la soglia di produttività indicata dall’Accordo della Conferenza Permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Provincie Autonome di Trento e Bolzano del 23 marzo 2011 (200mila prestazioni) si aggregassero tra loro per garantire il raggiungimento della soglia medesima.

Esse deducevano altresì che la D.G.R. n. 503/2019 aveva disposto, per i laboratori che si evolvevano secondo il modello B, entro il limite di efficacia temporale del 31 dicembre 2022 ed a condizione che mantenessero inalterati i requisiti organizzativi dichiarati nel 2018, che il tetto di spesa fosse fissato in misura corrispondente ai volumi dichiarati nell’anno 2018 (sullo storico del 2017) per il successivo quadriennio 2019/2022, per cui, cessata al 31 dicembre 2022 l’efficacia della predetta delibera n. 503/2019, il “ montante ” del fondo di remunerazione per l’anno 2023 avrebbe dovuto essere ripartito sulla base dei vigenti criteri di capacità produttiva: per contro, con l’impugnata delibera n. 1946/2022, la Regione aveva voluto attribuire efficacia ultrattiva alla D.G.R. n. 503/2019, avvantaggiando irragionevolmente alcune imprese che non avevano l’onere di investire, ma che addirittura perdevano occupazione perché dismettevano la propria dotazione organico-strutturale aziendale, premiando irrazionalmente ed arbitrariamente i laboratori che si trasformavano in meri “ Centri Prelievo ” (Spoke) e che si ritrovavano con un significativo potere di mercato senza dover mantenere, rispetto alle imprese concorrenti del modello A, i requisiti tecnico-strutturali necessari per la contrattualizzazione, con il risultato che, alle strutture che avessero prescelto il modello B, il budget era assegnato in assenza di dotazione organica strutturale, mentre, a quelle che avessero scelto il modello A, il budget sarebbe stato ripartito sulla base della valorizzazione in griglia dei costi del personale e delle dotazioni strumentali e/o derivanti da aumenti in investimenti, ricerca e sviluppo.

In questo modo, aggiungevano le ricorrenti, la Regione Puglia alterava le condizioni della concorrenza in quanto determinava un vantaggio economico settoriale per la struttura (modello B) che realizzava un risparmio, senza dover sostenere tutti i costi che invece dovevano essere sostenuti dalle imprese concorrenti (modello A), per cui all’interno del mercato di riferimento (geografico e merceologico) il risparmio ottenuto dalle imprese aderenti al modello B corrispondeva alla perdita sofferta dai concorrenti, secondo un criterio arbitrario, irrazionale e incompatibile con il mercato comune, poiché falsava o minacciava di falsare la concorrenza tra i beneficiari dell’aiuto (aderenti al modello B) e i suoi concorrenti (aderenti al modello A).

Deducevano altresì le ricorrenti che la disposizione impugnata violava l’affidamento dell’impresa (che avesse optato per il modello A) in ordine alla stabilità di una situazione giuridica acquisita perché, senza operare un bilanciamento tra le esigenze contrapposte, imponeva un irragionevole taglio di budget per l’anno 2023 che incideva sulla contrattualizzazione, in palese contrasto con la norma vigente che prevedeva che il tetto di spesa venisse assegnato in forza dei criteri e dei requisiti di capacità operativa.

Le ricorrenti deducevano altresì il contrasto della delibera impugnata con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 1 del Protocollo addizionale alla C.E.D.U. ed evidenziavano che essa creava una disparità di trattamento tra le strutture accreditate con il S.S.R., introducendo un differente strumento di “ finanziamento ” delle stesse che non assicurava “ l’efficace competizione fra le strutture accreditate ”, ex art. 8- quater , comma 3, lettera b) d.lvo n. 502/1992, e violava il principio della “ equiordinazione ” di tali strutture, sancito dall’art. 8- bis e dall’art. 8- sexies , comma 1, del medesimo decreto legislativo.

Deducevano altresì le ricorrenti il contrasto della delibera con i principi affermati sia dalla A.G.C.M. (in particolare con la nota del 7 dicembre 2022) che dalla giurisprudenza (in particolare, sentenza del C.G.A. per la Regione Siciliana n. 970 del 27 ottobre 2021) in tema di contrasto del criterio della cd. spesa storica con la tutela della concorrenza.

Le ricorrenti allegavano inoltre il contrasto della delibera impugnata con l’art. 106, par. 1, del T.F.U.E., con l’art. 107, par. 1, del medesimo T.F.U.E. e con gli artt. 11 e 12 l. n. 241/1990.

Sotto altro profilo, le ricorrenti lamentavano la carenza motivazionale ed istruttoria della delibera impugnata, adottata senza il coinvolgimento delle organizzazioni rappresentative e, sul presupposto della sua illegittimità derivata dalla incostituzionalità dell’art. 23, comma 2, l.r. Puglia n. 30/2022, di cui costituiva diretta attuazione, chiedevano al T.A.R. di sollevare la relativa questione di costituzionalità per violazione degli artt. 3, 32, 41, 97 e 117 della Costituzione.

2. Con i motivi aggiunti depositati in data 20 aprile 2023, l’impugnazione veniva estesa alla nota della Sezione Strategie e Governo dell’Offerta (S.G.O.) del Dipartimento Promozione della Salute della Regione Puglia prot. n. 3078 del 6 febbraio 2023, avente ad oggetto: “ Art. 12, comma 8 della L.R. n. 9/2017 e s.m.i. Linee di indirizzo interpretative ”, alla nota della Sezione Strategie e Governo dell’Offerta (S.G.O.) del Dipartimento Promozione della Salute della Regione Puglia prot. n. 4397 del 9 marzo 2023, con la quale era stato prorogato al 30 settembre 2023 il termine entro il quale le strutture private accreditate dovevano adeguarsi all’obbligo di dotarsi di un responsabile sanitario che non avesse compiuto il settantesimo anno di età, alla nota della Sezione Strategie e Governo dell’Offerta (S.G.O.) del Dipartimento Promozione della Salute della Regione Puglia prot. n. 4430 del 10 marzo 2023, confermativa della precedente nota prot. n. 3078 del 6 febbraio 2023, ed alla nota della Sezione Strategie e Governo dell’Offerta (S.G.O.) del Dipartimento Promozione della Salute della Regione Puglia prot. n. 5913 del 14 aprile 2023, indirizzata al Laboratorio di Analisi Cliniche Dott.ssa G. Cellamare S.r.l., dal contenuto confermativo delle precedenti note prot. n. 3078 del 6 febbraio 2023 e prot. n. 4397 del 9 marzo 2023.

Deducevano in primo luogo le ricorrenti che, con i provvedimenti impugnati, la Sezione Strategie e Governo dell’Offerta (S.G.O.) del Dipartimento Promozione della Salute della Regione Puglia aveva illegittimamente esteso l’ambito di applicazione dell’art. 12, comma 8, l.r. n. 9/2017, disciplinante come si è detto il limite di età massimo previsto per lo svolgimento della funzione di responsabile sanitario, alle strutture private accreditate con il Servizio Sanitario Regionale sulla base di una non corretta interpretazione della normativa nazionale: in particolare, il Dipartimento regionale, asserendo di fornire una “ interpretazione autentica ” dell’art. 8 della l.r. cit., affermava che “ in conformità alla cornice normativa nazionale, come richiamata ed esplicata dalla Consulta … il disposto di cui al vigente art. 12, comma 8 della LR n. 9/2017 s.m.i., che stabilisce una precisa deroga in tema di limiti di età del responsabile sanitario, non può che riferirsi esclusivamente alle strutture private solo autorizzate all’esercizio, e che tale deroga non può essere estesa altresì alle strutture private operanti in regime di accreditamento con il S.S.R, in ragione dell’obbligo relativo agli standard qualitativi che le medesime strutture devono garantire, per effetto del quale sono equiparate alle strutture pubbliche ”.

Premesso che i compiti attribuiti alle Sezioni (e tra esse alla Sezione Strategie e Governo dell’Offerta) ed ai rispettivi Dipartimenti (e tra essi al Dipartimento Promozione della Salute) della Regione Puglia erano disciplinati dagli artt. 5 e 6 del Decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 22 del 22 gennaio 2021 (concernente il Modello Organizzativo “