Pubblicato il 20/06/2019

N. 04250/2019REG.PROV.COLL.

N. 05011/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5011 del 2015, proposto da


ANAC

Autorità nazionale anticorruzione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi 12;

contro

Cosmopol s.p.a, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, 11;

nei confronti

EAV Ente autonomo Volturno s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato G M, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Napolitano in Roma, via Girolamo Da Carpi n.6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 10 aprile 2015, n. 3943, resa tra le parti, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Cosmopol s.p.a e di EAV Ente autonomo Volturno s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2019 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati G P, G M e l’avvocato dello Stato Andrea Fedeli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 5011 del 2015,

ANAC

Autorità nazionale anticorruzione, già Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, propone appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, 10 aprile 2015, n. 3943 con la quale è stato accolto il ricorso proposto da Cosmopol s.p.a.

contro

ANAC

Autorità nazionale anticorruzione per l'annullamento del provvedimento prot. n. 0094959 del 3 settembre 2014, con il quale l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ha disposto l’iscrizione nel casellario informatico a carico della società ricorrente a seguito di segnalazione da parte dell'EAV Ente autonomo Volturno.

Il giudice di prime cure aveva riassunto i fatti di causa evidenziando come, con comunicazione prot. n. 94959 del 3 settembre 2014 l’

ANAC

Autorità nazionale anticorruzione avesse informato la Cosmopol s.p.a. che, su segnalazione pervenuta il 25 marzo 2014 dalla stazione appaltante, EAV Ente autonomo Volturno s.r.l. (società interamente partecipata dalla Regione Campania), aveva inserito nel casellario informatico degli operatori economici l’annotazione che testualmente si trascrive: “La S.A. Ente Autonomo Volturno S.r.l. – con nota del 18.3.2014 (prot.

AVCP

37541 del 25.3.2014) ha comunicato di aver risolto il contratto concernente il ritiro e trasporto valori. La presente annotazione è iscritta nel Casellario informatico, ai sensi dell’art. 8, comma 4, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, in quanto considerata utile per la tenuta del casellario stesso e non comporta l’automatica esclusione dalla partecipazione alle gare pubbliche”.

Con ricorso spedito a notifica in data 8 settembre 2014 nei confronti dell’ANAC e dell’EAV, depositato entro il termine di rito, la Cosmopol S.p.a. ha impugnato la suddetta annotazione chiedendone l’annullamento e la cancellazione previa adozione di misura sospensiva cautelare.

Deduceva in fatto la ricorrente che:

- Cosmopol S.p.a., già titolare di un contratto per il ritiro e trasporto valori stipulato in data 30 aprile 2012 con la Circumvesuviana s.r.l., successivamente incorporata in EAV, concordava con quest’ultima la proroga del rapporto in corso, come da nota EAV del 7 gennaio 2013 nella quale l’Ente committente, a parziale modifica delle condizioni di pagamento già pattuite, si impegnava alla corresponsione dei pagamenti dovuti entro gg. 5 dalla presentazione della fattura;

- in data 23 ottobre 2013 la ricorrente, lamentando i ritardi accumulati nel pagamento di fatture scadute, diffidava l’EAV al pagamento di quanto dovutole, quantificato in Euro 78.678,65;

- in assenza di riscontro da parte della committenza, la società, con successiva nota del 5 novembre 2013 dichiarava l’interruzione del servizio per grave inadempimento dell’EAV nel pagamento dei corrispettivo e rappresentava di considerare ormai risolto il contratto;
nella medesima nota informava che valori ed oggetti materiali di proprietà dell’EAV erano custoditi presso la sede Cosmopol in Avellino e potevano essere ritirati secondo modalità da concordarsi per le vie brevi;

- in un primo momento gli incaricati dell’EAV si limitavano a ritirare, presso la sede della ricorrente, le sole chiavi delle cassette di sicurezza e delle borse di sicurezza e soltanto successivamente, in data 1 luglio 2014, provvedevano al ritiro delle giacenze valori;

- l’EAV, da parte sua, con successiva nota dell’amministratore unico del 4 dicembre 2013, dichiarava la risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 136 D.Lgs. n. 163 del 2006 adducendo a motivo le inadempienze dell’odierna ricorrente: la risoluzione contrattuale veniva comunicata all’

AVCP

Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici per le iniziative di sua competenza;

- l’Autorità, con nota prot. n. 0069409 del 18 giugno 2014 inviata a mezzo pec, comunicava alla Cosmopol S.p.a. l’avvio del procedimento di annotazione di quanto segnalato dall’EAV, invitando nel contempo la società a produrre le proprie controdeduzioni, entro gg. 20;

- la società ricorrente, tramite il proprio legale, in data 3 settembre 2014 inoltrava a mezzo pec, la propria memoria difensiva:

- con la menzionata nota del 3 settembre 2014 l’ANAC (nel frattempo subentrata all’AVCP) comunicava l’avvenuto inserimento nel casellario informatico dell’annotazione sopra riferita, mostrando di ritenere che la Cosmopol s.p.a. non avesse prodotto alcuna controdeduzione;

- con nota in pari data la ricorrente invitava l’ANAC all’immediato annullamento del provvedimento di iscrizione nel casellario informatico.

Il provvedimento di iscrizione nel casellario di cui all’art. 8 d.P.R. n. 207 del 2010 veniva censurato dalla ricorrente come illegittimo, per i seguenti motivi:

1) Eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità del presupposto di fatto: l’Autorità, infatti, ha completamente omesso l’esame delle controdeduzioni della ricorrente, dichiarate, erroneamente, come non pervenute quando, al contrario, la ricorrente dimostra il regolare invio e la regolare ricezione del documento difensivo a mezzo pec;

2) Violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 8 comma 12 del D.P.R. n. 207 del 2010;
violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 3, 7 e ss., L. n. 241 del 1990;
eccesso di potere per violazione delle garanzie procedimentali e del difetto di istruttoria: viene nuovamente contestata, sotto i dedotti parametri di legittimità, attinenti alla violazione delle garanzie procedimentali, la già evidenziata omessa acquisizione delle memoria regolarmente inviata per conto della ricorrente a mezzo pec, nella quale si esponevano elementi di fatto ed argomenti giuridici che, ove considerati, avrebbero presumibilmente condotto l’ANAC ad un diverso esito procedimentale;

3) Eccesso di potere per difetto dei presupposti;
illogicità e manifesta ingiustizia: la ricorrente si riferisce, in particolare, alla circostanza che, in merito agli inadempimenti reciprocamente contestati tra le parti (società ricorrente, da un lato ed EAV, dall’altro) vi è un contenzioso tutt’ora aperto in sede civile (è infatti pendente dinnanzi al Tribunale di Avellino il giudizio di opposizione al D.I., già conseguito dalla Cosmopol per il pagamento delle proprie fatture mentre, dinnanzi al TAR Napoli, la società ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto assunto dalla stessa EAV, in ragione dei fatti connessi alla risoluzione contrattuale su cui si controverte);
ciò avrebbe impedito all’Autorità di procedere all’annotazione, stante quanto da essa stessa disposto con la propria determinazione n. 10/2003 il cui Allegato C, lett. m) considera la necessità di limitare l’annotazione nei casi in cui vi siano situazioni “non ancora definite”;

4) Infondatezza nel merito dell’iscrizione nel casellario informatico: nella prospettiva della ricorrente, in ogni caso, la “notizia” annotata sarebbe priva di fondamento in quanto è, semmai, l’EAV a non avere adempiuto alle proprie obbligazioni contrattuali relative al pagamento del corrispettivo e, pertanto, la risoluzione ex art. 136 D.Lgs. n. 163 del 2006b, tardivamente azionata, sarebbe priva di ogni fondamento e pretestuosa.

Si costituiva l’ANAC la quale, con articolata relazione, contestava le avverse deduzioni e chiedeva la reiezione del ricorso evidenziando, in particolare, che l’annotazione è stata correttamente inserita nel casellario informatico in esecuzione di un dovere istituzionale proprio dell’Autorità, connesso alla tenuta del medesimo casellario il quale svolge una funzione di pubblicità notizia diretta ad informare tutte le amministrazioni aggiudicatrici in ordine alle eterogenee situazioni contemplate dall’art. 8 d.P.R. n. 207 del 2010 (e variamente graduate anche sul piano della minore o maggiore “gravità”), che meritano comunque di essere considerate in funzione dell’accesso di un impresa alla pubbliche commesse.

Nella specie l’annotazione è relativa ad una informazione innominata ed atipica, ammessa ai sensi dell’art. 8, comma 4, d.P.R. n. 207 del 2010 che considera “tutte le altre notizie riguardanti i predetti operatori che, anche indipendentemente dall’esecuzione di lavori, forniture e servizi, sono dall’Osservatorio ritenute utili ai fini della tutela del casellario”. Secondo la resistente la disposizione citata pretende unicamente, da parte dell’ANAC, una doppia verifica circa la non manifesta infondatezza dell’informazione ed una valutazione in ordine alla sua utilità ai fini di pubblicità: poiché entrambe le verifiche hanno dato esito positivo l’Autorità era in dovere di iscrivere l’annotazione.

Si costituiva anche l’EAV Ente autonomo Volturno, il quale contestava i motivi di ricorso in quanto infondati, concludendo per il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 29 settembre 2014 n. 10038 il T.A.R. disponeva la sospensione dell’atto impugnato.

Con nota prot. n. 141724 del 15 dicembre 2104 l’ANAC ha comunicato che, in esecuzione della citata ordinanza, aveva già disposto in data 7 ottobre 2014 la cancellazione dell’annotazione dal casellario e sospeso il procedimento in attesa dell’esito del presente ricorso.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2015 la causa veniva discussa e decisa con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione all’assenza di una completa istruttoria sul fatto, in quanto l’adozione del provvedimento finale era avvenuta senza l’esame delle osservazioni difensive e dei documenti allegati dalla ricorrente, dando così fondamento al prospettato vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante evidenzia l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, proponendo un unico motivo di appello, con cui si contesta la violazione e falsa applicazione degli artt. 8 d.P.R. n. 207 del 2010, 3, 7, 10 e 21-octies l. n. 241 del 1990.

Nel giudizio di appello, si è costituita la Cosmopol s.p.a. chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso e EAV Ente autonomo Volturno s.r.l., in posizione adesiva alla parte appellante.

Dopo la costituzione del nuovo difensore della Cosmopol ed il deposito di una ulteriore memoria, accompagnata da documenti che evidenziavano la soluzione in senso favorevole all’attuale appellata del contenzioso civile sulla risoluzione del contratto, in data 23 aprile 2014, alla pubblica udienza del 9 maggio 2019, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.

DIRITTO

1. - L’appello non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.

2. - In via preliminare, va dato atto come, dalla documentazione depositata da Cosmopol in data 18 aprile 2019, emerga il successivo accertamento, da parte del giudice ordinario, dell’effettiva insussistenza del ventilato inadempimento dell’attuale appellata nei confronti di EAV.

Infatti, la risoluzione contrattuale, su cui si era fondata l’impugnata annotazione al casellario, è stata annullata dal Tribunale civile di Avellino il quale, con pronuncia del 23 ottobre 2017 ha rilevato che “in assenza di motivi giustificativi provati relativi all’inadempimento di EAV, va accolta la domanda con declaratoria di legittimità della risoluzione del contratto intimata da Cosmopol ad EAV … Va, altresì, dichiarata illegittima la risoluzione intimata da EAV in danno di Cosmopol”.

La detta pronuncia è poi passata in giudicato una volta che il giudizio di impugnazione è stato dichiarato estinto, con sentenza della Corte d’Appello di Napoli n. 4901 del 2018.

Va pertanto considerato acclarata l’infondatezza del presupposto fattuale e giuridico sul quale era stata disposta l’iscrizione al casellario informatico, sebbene accertata in data successiva.

3. - Il detto elemento, sulla base dell’ormai consolidato principio della ragione più liquida, corollario del principio di economia processuale (da ultimo, Cons. Stato, ad. pl., 27 aprile 2015 n. 5;
Cass. civ., sez. un., 12 dicembre 2014, n. 26242), consente di evidenziare come l’appello si dimostri infondato. Infatti, anche qualora fosse possibile accogliere le censure di parte appellante in merito alla correttezza procedimentale - cosa che in realtà non è - la Sezione dovrebbe scrutinare i motivi di censura rimasti assorbiti in prime cure, tra cui spicca proprio quello che, come terza ragione di doglianza, lamentava proprio l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e l’illogicità e la manifesta ingiustizia, il tutto in relazione alla circostanza che, in merito agli inadempimenti reciprocamente contestati tra le parti (società ricorrente, da un lato ed EAV, dall’altro) vi era un contenzioso aperto in sede civile (era infatti pendente allora dinanzi al Tribunale di Avellino il giudizio di opposizione al D.I., già conseguito dalla Cosmopol per il pagamento delle proprie fatture mentre, dinanzi al TAR Napoli, la società ha impugnato il provvedimento di esclusione da una gara di appalto assunto dalla stessa EAV, in ragione dei fatti connessi alla risoluzione contrattuale su cui si controverte).

4. - Venendo quindi in maniera sintetica alle ragioni proposte dall’appellante, non può non evidenziarsi come l’intervenuto accertamento da parte del giudice civile dell’insussistenza del supposto inadempimento di Cosmopol confermi a posteriori le carenze istruttorie evidenziate già dal primo giudice.

In concreto, è del tutto condivisibile l’affermazione del T.A.R. per cui l’Autorità ha effettivamente ricevuto le osservazioni dell’attuale appellata e che parimenti non ne ha tenuto conto nella sua valutazione, tanto che nel provvedimento impugnato si afferma espressamente che “nei termini indicati nella succitata comunicazione né la S.A. né l’O.e. hanno trasmesso ulteriore documentazione o memorie difensive”.

È quindi corretto affermare che l’ANAC non ha per nulla preso in considerazione le osservazioni difensive in effetti prodotte, dando così fondamento a quella violazione della garanzia di partecipazione procedimentale che l’ANAC deve assicurare anche nei procedimenti di annotazione in virtù di quanto espressamente dispone l’art. 8, comma 12, d.P.R. n. 207 del 2010, oltre che la più generale legge sul procedimento n. 241 del 1990, all’art. 10, lett. b), dove si prevede che gli interessati “hanno diritto:….b) di presentare memorie scritte e documenti che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento”.

Del pari, non può ritenersi che il detto provvedimento avesse carattere vincolato, e ciò sia in considerazione dell’espresso dettato del citato comma 12, il cui senso andrebbe perduto di fronte ad un mero automatismo ricognitivo, ma soprattutto in vista del generale riconoscimento di poteri di valutazione intrinseca spettanti alla stessa Autorità.

Il Consiglio di Stato, si è più volte pronunciato sul potere di annotazione dell’ANAC nel casellario informatico delle imprese, e sul tipo di valutazione che, a tal proposito, deve essere effettuato dall’Autorità garante (ex plurimis, Cons. Stato, V, 23 luglio 2018, n. 4427;
Cons. Stato, V, 10 settembre 2018, n. 5285).

L’ANAC infatti irroga le misure di iscrizione sul Casellario dinanzi a comportamenti in considerazione della gravità e della rilevanza dei fatti, non limitandosi a adottare tali misure in tutti i casi di omissioni in via automatica, indipendentemente cioè da un apprezzamento in concreto;
e non è previsto alcun automatismo nell’esercizio dei conseguenti poteri dell’ANAC, quando occorre invero una accurata e motivata attività valutativa, di ordine tecnico-discrezionale, all’esito della quale, l’Autorità, ricevuta la segnalazione, debba o meno procedere all’iscrizione.

5. - L’appello va quindi respinto. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalle persistenti difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti.