Pubblicato il 09/10/2017

N. 04671/2017REG.PROV.COLL.

N. 09197/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9197 del 2016, proposto da Ministero della giustizia - Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato G C P Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilia, 81;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per la Puglia – Sede di Bari - Sez. III n. 1094 del 6 settembre 2016, resa tra le parti, concernente revoca di trasferimento disposto ex art. 33 della legge n. 104 del 1992.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 settembre 2017 il consigliere L L e uditi per le parti l’avvocato Monti per Parente Zamparelli e l’avvocato dello Stato Urbani Neri;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. -OMISSIS-, agente del Corpo di Polizia Penitenziaria arruolato in data 7 maggio 2012, ha impugnato avanti il T.a.r. per la Puglia la nota del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria prot. n. 0118148 del 1 aprile 2015 con cui è stato revocato il suo trasferimento dalla Casa circondariale di Voghera alla casa circondariale di Bari, a suo tempo disposto, ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104 del 1992, con provvedimento prot. n. 0052236 del 10 febbraio 2014.

2. Il Tribunale ha accolto il ricorso, ritenendo che “ il provvedimento di revoca debba tener conto della situazione complessiva di fatto venutasi a determinare al momento della sua adozione ”: ad avviso del Tribunale, “ l’Amministrazione, laddove le vengano rappresentati ulteriori requisiti idonei a confermare (sia pure in base a nuovi elementi) il precedente provvedimento di trasferimento ed ostativi alla sua revoca, non può non tenerne conto essendo tenuta ad una puntuale valutazione degli stessi ”.

3. L’Amministrazione ha interposto appello, sostenendo che il trasferimento da Voghera a Bari, a suo tempo disposto affinché il sig. -OMISSIS- potesse assistere il padre, non poteva che essere revocato all’indomani del decesso del congiunto assistito;
oltretutto, la Casa circondariale di Bari presenterebbe, a differenza di quella di Voghera, un esubero di organico e le problematiche di salute degli altri prossimi congiunti (la madre ed il fratello minore) sarebbero state allegate solo dopo l’emanazione del provvedimento qui impugnato.

3.1. Ferma, dunque, la facoltà del sig. -OMISSIS- di radicare una nuova istanza ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104, le sopravvenienze cui fa riferimento il Tribunale non rivestirebbero, secondo l’Amministrazione, alcun rilievo nell’ambito della presente vicenda.

4. Il sig. -OMISSIS-, ritualmente costituitosi, ha sostenuto che, per prestare assistenza al fratello minore, nelle more del giudizio riconosciuto disabile grave, fruirebbe “ da oltre un anno ” di permessi a tenore dell’art. 33, comma 3, legge n. 104: pertanto “ l’eventuale accoglimento dell’appello ”, comunque in tesi infondato, “ non potrebbe produrre alcun utile effetto a favore dell’Amministrazione ”, giacché egli “ non può essere trasferito ad altra sede – rispetto a quella ove attualmente impiegato – senza il suo consenso, onde evitare l’interruzione del rapporto assistenziale già in atto ”.

5. Il ricorso è stato discusso alla pubblica udienza del 28 settembre 2017, in vista della quale entrambe le parti hanno versato in atti memorie scritte.

6. Il ricorso merita accoglimento.

7. Il Collegio rileva, anzitutto, la tardività della memoria di trattazione di parte appellante, depositata in data 21 settembre 2017, dunque ben oltre il termine perentorio previsto dall’art. 73, comma 1, c.p.a.

8. Nel merito, il Collegio osserva in punto di fatto che, a suo tempo, il trasferimento del sig. -OMISSIS- dalla Casa circondariale di Voghera a quella di Bari fu disposto esclusivamente per le necessità di cura ed assistenza del di lui padre A, malato di fibrosi cistica.

8.1. A seguito del decesso del genitore, occorso in data 25 agosto 2014, l’Amministrazione ha comunicato all’interessato l’avvio del procedimento volto alla revoca del trasferimento, essendone venuto meno l’unico presupposto.

8.2. Il sig. -OMISSIS- ha fatto allora pervenire le proprie osservazioni, rappresentando in particolare che sua madre, a seguito del decesso del coniuge, avrebbe avuto una recrudescenza dei problemi psicologici (determinatisi in passato al momento della scomparsa, sempre per fibrosi cistica, del primogenito);
inoltre, il fratello più giovane, anch’egli malato di fibrosi cistica e perciò già riconosciuto invalido (pur se ancora ai sensi dell’art. 3, comma 1, della l. n. 104) nonché unico familiare convivente con la madre, non solo non sarebbe stato in grado di prestarle la necessaria assistenza ma, di contro, avrebbe avuto bisogno lui stesso di essere seguito.

9. Tali tragiche reiterate evenienze, nonché il successivo riconoscimento del carattere di gravità della disabilità che affligge il fratello minore del ricorrente (circostanze che certamente e doverosamente saranno tutte apprezzate dall’Amministrazione), non possono, tuttavia, avere rilievo nell’ambito del presente giudizio.

10. Il trasferimento ex art. 33, comma 5, della l. n. 104, come noto, è disposto a vantaggio e nell’interesse esclusivo non dell’Amministrazione ovvero del richiedente, ma del disabile: il movimento, dunque, ha natura strumentale ed è intimamente connesso con la persona dell’assistito.

10.1. Si è, in particolare, di fronte ad un movimento non definitivo, ma subordinato ad un presupposto di fatto esterno ed estraneo all’ambito lavorativo, la cui perdurante presenza è condizione non solo per l’iniziale disposizione del trasferimento, ma anche per la sua perdurante efficacia.

10.2. Tale natura funzionalizzata del trasferimento è in re ipsa e non necessita, come viceversa da ultimo eccepito dal sig. -OMISSIS-, di un’espressa indicazione nel provvedimento che lo dispone, trattandosi di un dato costitutivo, di un tratto genetico, di un carattere consustanziale del movimento.

10.3. Il decesso del disabile, pertanto, svuota ab interno la funzione stessa del provvedimento, irrimediabilmente privato della propria costitutiva ragione d’essere, e, dunque, impone all’Amministrazione la revoca del movimento a suo tempo disposto: l’interesse pubblico all’ottimale allocazione del personale, non più compresso dal concorrente interesse alla cura del disabile, di rilievo parimenti pubblico in virtù della qualificazione normativa recata dalla l. n. 104, torna, infatti, a riespandersi pienamente.

11. Orbene, nel valutare la revoca del provvedimento l’Amministrazione non può prendere in considerazione elementi diversi da quelli sulla cui base fu disposto l’originario movimento.

11.1. A dispetto del nomen juris , invero, la revoca in esame non presenta tratti di discrezionalità: si tratta, di contro, di un atto doveroso nell’ an e vincolato nel quomodo, d’indole decadenziale, con cui l’Amministrazione, sulla scorta del venir meno dell’unico presupposto fattuale posto a fondamento di una precedente determinazione di mobilità che, altrimenti, non sarebbe stata assunta, ricostituisce lo status quo ante , non essendovi più alcun motivo per continuare a mortificare l’interesse pubblico all’ottimale allocazione del personale ed il concorrente interesse individuale degli altri dipendenti allo scrutinio, in condizioni di parità, delle proprie istanze di trasferimento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, ord. 18 dicembre 2015, n. 5620;
ord. 26 febbraio 2016, n. 653;
ord. 15 settembre 2017, n. 3871).

12. Assumendo una prospettiva più tecnico-giuridica, il Collegio osserva che, nell’ambito delle valutazioni propedeutiche all’emanazione del provvedimento di revoca, l’Amministrazione non ha in radice il potere di valorizzare elementi altri, diversi e successivi rispetto a quelli già considerati all’atto dell’emanazione del trasferimento.

13. Il legame biunivoco fra disabilità del congiunto e trasferimento ex lege n. 104 ha, in sostanza, carattere esclusivo: al venir meno di quel congiunto viene automaticamente e doverosamente meno quel trasferimento, salva, evidentemente, la facoltà del dipendente di radicare una nuova ed ulteriore richiesta di trasferimento basata su altre e diverse esigenze assistenziali.

14. In quest’ottica si rivela, dunque, tutta l’infondatezza, in punto di diritto, delle difese del sig. -OMISSIS-: l’attualità della fruizione dei permessi giornalieri ex lege n. 104 per assistere il fratello non ha alcuna efficacia ostativa alla revoca di un trasferimento a suo tempo disposto per far fronte alle esigenze di cura di altro congiunto allo stato, purtroppo, non più presenti.

14.1. Il divieto di trasferimento officioso del dipendente impegnato in attività di assistenza a favore di prossimi congiunti, infatti, riguarda la sede di ordinaria assegnazione, non quella ove il dipendente sia stato trasferito sub condicione per altre e diverse esigenze di assistenza oramai definitivamente venute meno.

15. Nel caso di specie, oltretutto, l’Amministrazione ha documentato la ricorrenza di una situazione di esubero di personale presso la Casa circondariale di Bari, tale da non rendere in alcun modo accoglibile, per le vie ordinarie, l’istanza del sig. -OMISSIS-.

16. Questi, dunque, potrà veicolare una nuova istanza ex art. 33 della l. n. 104, che l’Amministrazione avrà il dovere di scrutinare (tale non essendo quella presentata in data 22 settembre 2016 che ha inteso sollecitare, nella sostanza, l’esecuzione dell’impugnata sentenza;
parimenti irrilevante è la nota del 5 ottobre 2016 a mezzo della quale il Ministero ha deciso di sospendere l’esecuzione del provvedimento di revoca del trasferimento in attesa della formazione del giudicato sul segmento di rapporto amministrativo oggetto del presente giudizio).

16.1. L’art. 33, comma 5, legge n. 104, peraltro, non cristallizza in capo al dipendente un diritto soggettivo perfetto al trasferimento, tale da prevalere sempre e comunque sulle contrapposte esigenze organizzative dell’Amministrazione;
al contrario, si è in presenza di un mero interesse pretensivo, pur se, per così dire, particolarmente “rafforzato”: la disposizione, invero, stabilisce sì che “ il lavoratore ha diritto a scegliere la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere ”, ma aggiunge l’inciso “ ove possibile ”, in tal modo ascrivendo, in subiecta materia , rilievo (quanto meno) paritario e concorrente all’interesse pubblico a che la funzionalità operativa dell’Amministrazione non sia oltremodo compromessa ( ex multis , Cons. Stato, Sez. IV, 28 marzo 2012, n. 1828;
21 agosto 2013, n. 4218).

17. Tale considerazione, di converso, lumeggia un altro profilo di insostenibilità giuridica della decisione assunta in prime cure.

17.1. Il margine di discrezionalità implicitamente (ma inequivocabilmente) riconosciuto all’Amministrazione in ordine al trasferimento ex lege n. 104 dall’inciso “ ove possibile ” coinvolge, infatti, non solo l’ an ma anche il quomodo.

17.2. L’Amministrazione, invero, non è tenuta né a disporre il movimento, né, comunque, a farlo seguendo pedissequamente i desiderata del dipendente: al contrario, il trasferimento deve essere disposto tenendo in considerazione anche le attuali e contingenti esigenze organizzative dell’apparato.

17.3. Ne consegue che la soluzione adottata in prime cure mortifica tale spatium deliberandi riconosciuto dalla legge, imponendo all’Amministrazione di mantenere senz’altro il sig. -OMISSIS- in Bari ed impendendo la ricerca di soluzioni alternative che contemperino, come vuole la norma, l’interesse del disabile e quello dell’Amministrazione.

17.4. Oltretutto, la scelta dell’Amministrazione, proprio in quanto assunta in funzione dell’interesse del disabile, deve modularsi in base alle concrete esigenze di cura rivenienti dalle specifiche condizioni di quello specifico prossimo congiunto cui la richiesta del dipendente è riferita: non può predicarsi, dunque, alcuna fungibilità assistenziale.

18. Per le esposte ragioni, pertanto, il ricorso merita accoglimento, con conseguente integrale travolgimento della sentenza impugnata e reiezione del ricorso formulato in primo grado dal sig. -OMISSIS-.

19. La particolarità della vicenda e la pregnanza dei sottesi interessi giustificano l’integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.