N. 00620/2013REG.PROV.COLL.

N. 00891/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 891 del 2009, proposto da:
Alba 90 s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avvocato E L, con domicilio eletto presso Massimiliano Marsili in Roma, via Belsiana, 100;

contro

Enel s.p.a., Enel Distribuzione s.p.a. - società con socio unico, in persona dei rispettivi rappresentanti legali,rappresentate e difese dagli avvocati E Q e Marcello Mole', con domicilio eletto presso quest’ultimo difensore in Roma, via Nicolo' Porpora, 16;
Enel Servizi s.r.l. società con unico socio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI: SEZIONE I n. 20195/2008, resa tra le parti, concernente sospensione qualificazioni-esclusione partecipazione procedimenti gara

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 gennaio 2013 il consigliere di Stato G C S e uditi per le parti gli avvocati Lamberti e Molè;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.- Alba 90 s.r.l. impugna la sentenza del Tribunale amministrativo della Campania 26 novembre 2008, n. 20195 che ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti di primo grado della stessa società avverso i provvedimenti che hanno disposto dapprima la sospensione e poi la decadenza delle qualificazioni concesse dall’Enel alla ricorrente per la partecipazione alle sue gare, disponendo conseguentemente l’esclusione dalla partecipazione a tutte le procedure di gara e la risoluzione dei rapporti contrattuali. Su tale ultima determinazione il giudice di primo grado ha dichiarato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione dell’originario ricorso

La società appellante insiste nel sostenere la illegittimità degli atti sospensivi e decadenziali in primo grado impugnati, adottati in carenza dei presupposti e in violazione delle garanzie procedimentali previste dalla legge e chiede che, in riforma della sentenza e in accoglimento dell’appello e del ricorso di primo grado, siano annullati gli atti impugnati con l’originario ricorso.

Si sono costituite in giudizio Enel s.p.a. nonché Enel Distribuzione s.p.a. per resistere al ricorso in appello e per chiederne la reiezione, con la conferma della impugnata sentenza.

Le parti hanno depositato memorie illustrative in vista dell’udienza di discussione.

All’udienza del 15 gennaio 2013 la causa è stata trattenuta per la sentenza.

2.-L’appello è infondato e va respinto.

Come premesso in fatto, con la sentenza in questa sede impugnata il Tribunale amministrativo della Campania ha dichiarato l’inammissibilità, per difetto di giurisdizione, dell’impugnazione degli atti di risoluzione contrattuale, mentre ha respinto quella parte dell’originario ricorso riguardante i provvedimenti di sospensione e di cancellazione dal sistema di qualificazione nonché di esclusione dalle gare, dichiarando l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui impugnava l’atto di interdizione al procedimento di revisione della qualificazione.

3.- Le questioni da dirimere riguardano anzitutto la legittimità degli atti con i quali Enel ha fatto luogo alla sospensione cautelare e poi alla cancellazione dell’odierna società appellante dall’albo dei contraenti qualificati, formato e detenuto da Enel ai sensi dell’art. 232 d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 ( Codice dei contratti pubblici ).

E’ da premettere che Enel s.p.a., operante nei settori speciali dei contratti pubblici, ha istituito, ai sensi dell’art. 232 del Codice, un sistema di qualificazione degli imprenditori, fornitori e prestatori di servizi aspiranti a stipulare contratti con l’ente elettrico.

La società ricorrente faceva parte da tempo dell’albo degli imprenditori qualificati tenuto da Enel. In epoca più recente – maggio 2007 – aveva chiesto ed ottenuto l’estensione delle qualificazioni a classi di interpello superiori, sennonché la sua iscrizione è stata completamente sospesa dopo che a carico dell’amministratore della società (I G) è stato avviato un procedimento penale per un fatto corruttivo legato proprio al tentativo della società di ottenere la iscrizione nel sistema di qualificazione in una classe più elevata in carenza della documentazione e delle attrezzature necessarie per conseguire tale iscrizione.

Per gli stessi fatti è stata disposta una misura di custodia cautelare in confronto del detto amministratore e poi il rinvio a giudizio.

A fronte di tali sopravvenienze Enel ha fatto luogo alla sospensione della iscrizione.

4.- Ritiene il Collegio che, come condivisibilmente affermato dal giudice di primo grado, la determinazione di sospensione dell’iscrizione sia immune dai vizi dedotti, perché l’esercizio dell’azione penale per i fatti indicati ha generato una compromissione del rapporto fiduciario ed ha fatto emergere il ragionevole e comunque imprescindibile sospetto che la società ricorrente non avesse i requisiti di capacità tecnica per far parte dell’albo degli operatori economici qualificati detenuto da Enel.

Il rilievo dell’appellante, per cui un rinvio a giudizio per fatti di grave rilevanza penale ovvero l’adozione di un’ordinanza di custodia cautelare a carico dell’amministratore della società interessata non sarebbero sufficienti, in quanto non espressamente contemplati dall’art. 38 (richiamato dall’art. 232 dello stesso Codice ) a concretare una causa di esclusione del possesso dei requisiti di moralità, non ha fondamento. La sospensione delle qualificazioni, adottata da Enel con atto del 19 ottobre 2007, era invero funzionale alla verifica della sussistenza dei requisiti richiesti dal sistema di qualificazione, posto che le dette vicende penali, emerse a carico dell’amministratore della società, avevano reso dubbio il possesso dei prescritti requisiti di qualificazione. La determinazione è stata dunque ragionevolmente assunta sulla scorta delle previsioni (art. 10.5) del regolamento adottato da Enel il 27 ottobre 2003 (e oggetto di modifiche, ma non nella parte di interesse, in data 28 settembre 2007) per disciplinare il sistema delle qualificazioni. Quel sistema, oltre a prevedere possibili sospensioni cautelative delle qualificazioni “per esigenze di natura preventiva nelle more degli accertamenti necessari per l’avvio di eventuali ulteriori procedimenti” , dispone che la sospensione ha validità semestrale a partire dalla data della delibera e comunque perdura finché permangono le condizioni che hanno determinato il provvedimento. Nessun vizio invalidante può pertanto connettersi alla mancata previsione di un termine di durata all’atto sospensivo, tenuto anche conto che l’iscrizione nel sistema di qualificazione veniva in ogni caso a scadenza, per la società appellante (come per gli altri operatori economici iscritti), al 31 dicembre 2007;
e che inoltre la disposta sospensione cautelare non aveva alcun effetto estensivo o di proroga dei termini ordinari di validità della originaria iscrizione.

5.- Sotto altro profilo, non appare fondata la censura per cui al più Enel avrebbe dovuto far luogo alla sospensione della sola estensione delle qualificazioni e non anche alla sospensione tout court di ogni genere di qualificazione. Ma – osserva il Collegio - il medesimo venir meno del rapporto fiduciario , in uno alla necessità di effettuare i controlli volti a verificare la sussistenza delle condizioni per il mantenimento dell’iscrizione nell’albo degli operatori economici qualificati, giustificano la sospensione da ogni genere di iscrizione relativa al sistema di qualificazione adottato da Enel s.p.a..

Inoltre, stante la pacifica natura cautelare del provvedimento, lo stesso non necessitava della previa comunicazione di avvio del procedimento, come espressamente previsto dall’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

6.- Quanto alla questione della definitiva cancellazione della società dall’albo dei contraenti qualificati nei “gruppi merce” in relazione ai quali aveva ottenuto la qualificazione, il Collegio osserva che anche in tal caso le censure d’appello non meritano condivisione.

Le qualificazioni della società appellante, una volta legittimamente sospese in ragione delle gravi evenienze di cui si è detto, sono venute a scadenza naturale il 31 dicembre 2007 (a seguito della proroga dell’originaria scadenza del 31 maggio 2007, concessa da Enel s.p.a. per consentire alle imprese interessate di adeguarsi ai nuovi requisiti tecnici richiesti dal 1° gennaio 2008). Non consta che la società appellante abbia chiesto il rinnovo delle qualificazioni prima della scadenza del predetto termine. Sicché difetta lo stesso interesse dell’odierna appellante a caducare la lettera dell’Enel del 30 maggio 2008 (la cui natura provvedimentale appare comunque dubbia), con la quale l’ente solo richiamava l’intervenuta scadenza al 31 dicembre 2007 delle qualificazioni in capo a Alba 90 s.r.l..

7.- Quanto alle determinazioni dell’atto interdittivo del rinnovo della qualificazione, nonché gli atti di risoluzione dei rapporti contrattuali correnti, il Collegio condivide quanto osservato dal giudice di primo grado e ritiene che correttamente sia stata dichiarata l’inammissibilità di questa parte della impugnazione, in quanto: a) il regolamento per la qualificazione delle imprese prevede, in caso di scadenza della qualificazione, la possibilità di rinnovare il titolo e non risulta che l’odierna appellante abbia presentato istanza di rinnovo, né abbia mai contestato l’eventuale inerzia di Enel sulla domanda di rinnovo; b) il termine del 1° gennaio 2008 per l’invio dell’apposita dichiarazione con la relativa documentazione attestante il possesso dei nuovi requisiti è previsto per le ditte che avevano in corso di validità un rinnovo della precedente qualificazione o avevano in corso un nuovo procedimento di qualificazione, mentre la società qui appellante aveva una qualificazione dapprima sospesa e poi scaduta e non rinnovata; c) è perciò pacifica la carenza di interesse della odierna società appellante a coltivare questa parte della impugnazione di primo grado, non avendo posto in essere quanto le incombeva per ottenere il rinnovo del titolo scaduto; d) altrettanto condivisibile, stante l’evidente difetto di giurisdizione, è la declaratoria di inammissibilità del gravame di primo grado sugli atti di risoluzione dei contratti in corso di esecuzione disposta dall’Enel, peraltro in via strettamente consequenziale rispetto agli atti decadenziali (dal sistema di qualificazione) prioritariamente adottati in confronto di Alba 90 s.r.l.. Su tale parte dell’impugnazione difetta la giurisdizione del giudice amministrativo, trattandosi di atti incidenti sulla fase esecutiva di rapporti contrattuali, per i quali la giurisdizione è del giudice ordinario secondo il tradizionale criterio di riparto (in particolare, ai sensi dell’art. 244 d.lgs. 7 aprile 2006, n. 163, applicabile ratione temporis alla controversia).

In definitiva, l’appello va respinto e va confermata l’impugnata sentenza.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.