Pubblicato il 04/01/2018

N. 00052/2018REG.PROV.COLL.

N. 05585/2016 REG.RIC.

N. 05723/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5585 del 2016, proposto da:
Comune di Rapallo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G P, L C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G P in Roma, viale Giulio Cesare, 14/4 Sc.A;

contro

Bagni San Michele s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F P, I G D V, G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

nei confronti di

Domenico Parma n.q. di l.r. della Stella Beach s.a.s. di P D &
C, non costituito in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 5723 del 2016, proposto da:
P D in proprio e n.q. di l.r. della Stella Beach s.a.s., rappresentato e difeso dagli avvocati Alessio Petretti, Ardo A, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alessio Petretti in Roma, via degli Scipioni, 268/A;

contro

Bagni San Michele s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati I G D V, F P, G S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F P in Roma, viale Maresciallo Pilsudski, 118;

nei confronti di

Comune di Rapallo, non costituito in giudizio;

per la riforma

-quanto al ricorso n. 5585 del 2016:

della sentenza breve del T.a.r. Liguria - Genova: Sezione I n. 00583/2016, resa tra le parti, concernente accertamento del silenzio inadempimento od assenso formatosi sull’istanza presentata dalla Bagni San Michele s.r.l. per ottenere la voltura in proprio favore della concessione demaniale marittima;

-quanto al ricorso n. 5723 del 2016:

della sentenza breve del T.a.r. Liguria - Genova: Sezione I n. 00583/2016, resa tra le parti, concernente accertamento del silenzio inadempimento od assenso formatosi sull’istanza presentata dalla Bagni San Michele s.r.l. per ottenere la voltura in proprio favore della concessione demaniale marittima;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto gli atti di costituzione in giudizio della Bagni San Michele s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 maggio 2017 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati C, S ed A;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso iscritto sub n. 5585/2016 del R.G. il Comune di Rapallo ha interposto appello avverso la sentenza 8 giugno 2016, n. 583 del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, Sez. I, con la quale è stato accolto il ricorso proposto dalla Bagni San Michele s.r.l. avverso il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza dalla stessa società presentata in data 23 dicembre 2015 al fine di conseguire la voltura in proprio favore della concessione demaniale, rilasciata il 14 luglio 2005 (e poi prorogata sino al 31 dicembre 2020) alla Stella Beach s.a.s. per l’occupazione di una porzione di arenile al fine di gestire uno stabilimento balneare nella spiaggia di San Michele di Pagana.

Il subentro della società Bagni San Michele nella titolarità del titolo concessorio è conseguito alla vendita forzata epilogo della procedura esecutiva svoltasi nei confronti della Stella Beach s.a.s.;
in data 1 aprile 2016 il Comune di Rapallo ha invitato la società Bagni San Michele a produrre la documentazione concernente il possesso dei requisiti, adempimento effettuato il successivo 20 aprile.

Con il ricorso di primo grado la Bagni San Michele s.r.l. ha chiesto l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dal Comune sull’istanza del 23 dicembre 2015 per la voltura della concessione demaniale marittima ed altresì dell’intervenuto silenzio assenso (ai sensi dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990).

2. - La sentenza qui appellata, ritenuta l’alternatività logico-giuridica tra le domande esperite, ha accolto il ricorso nell’assunto dell’intervenuta formazione del silenzio assenso, istituto ritenuto nella fattispecie in esame (caratterizzata dalla vendita all’esito di esecuzione forzata) applicabile anche alle concessioni demaniali marittime, assorbendo l’autorizzazione al subingresso di cui all’art. 46, comma 2, Cod. nav., con conseguente inammissibilità della domanda di condanna dell’Amministrazione a concludere il procedimento con un provvedimento espresso.

3. - L’appello del Comune di Rapallo critica la sentenza sia in ragione dell’asserita modifica dell’ordine di trattazione delle domande, a suo dire poste non già in rapporto di alternatività, ma di subordine, sia, nel merito, per avere ritenuto decorso il termine per la conclusione del procedimento e conseguentemente formato il silenzio assenso sull’istanza di voltura presentata dalla società Bagni San Michele, oltre che per il fatto di avere ritenuto applicabile il silenzio assenso ad un bene demaniale.

4. - Si è costituita in resistenza la Bagni San Michele s.r.l. che ha anche proposto appello incidentale nei confronti della sentenza nella parte in cui ha dichiarato l’inammissibilità della domanda volta all’accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione comunale, in conseguenza dell’intervenuta formazione del silenzio assenso.

5. - La Stella Beach s.a.s., nonché, anche in proprio, il legale rappresentante sig. P D hanno proposto autonomo appello (iscritto sub n. 5723/2016 del R.G.) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 583 del 2016 svolgendo motivi sostanzialmente coincidenti con quelli del Comune di Rapallo.

6. - Si è costituita in resistenza anche in questo giudizio la Bagni San Michele s.r.l. chiedendo la reiezione dell’appello.

7. - All’udienza pubblica del 25 maggio 2017 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1.- Deve preliminarmente essere disposta, ai sensi dell’art. 96 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi iscritti sub nn. 5585/2016 e 5723/2016 del R.G., in quanto aventi ad oggetto la medesima sentenza.

2. - Principiando dalla disamina del ricorso n. 5585/2016 del R.G., ritiene il Collegio che l’appello principale sia fondato laddove censura la ritenuta operatività del silenzio assenso sull’istanza di voltura della concessione demaniale marittima.

2.1. - Anzitutto, peraltro, devono essere disattesi i primi due motivi di appello;
il primo, con il quale si contesta l’erronea inversione dell’ordine di trattazione delle domande, che non sarebbero alternative, ma poste in via graduata, in quanto, anche a prescindere dal fatto, di per sé sufficiente, che nella sentenza si precisa che « in limine litis, il difensore della ricorrente ha dichiarato di avere interesse al prioritario scrutinio della domanda relativa alla formazione del silenzio assenso e della relativa istanza cautelare » (pag. 6), la domanda di accertamento dell’inerzia amministrativa è unitaria, salvo poi a qualificarla, sotto il profilo giuridico, come inadempimento rispetto all’obbligo di provvedere, ovvero, in modo effettivamente (ma disgiuntamente) alternativo, come silenzio c.d. significativo, nel caso in cui la norma le attribuisca il valore di accoglimento, e dunque di provvedimento favorevole.

In ogni caso, la lettura del ricorso di primo grado della Bagni San Michele s.r.l. consente di escludere che le due domande (di accertamento del silenzio inadempimento ed, altresì, di accertamento del silenzio rifiuto) siano state graduate (in particolare la seconda posta in via subordinata);
deve dunque ritenersi che si tratti di domande alternative, seppure originanti da un medesimo comportamento inerte dell’Amministrazione.

2.2. - Anche il secondo motivo, mediante il quale l’Amministrazione comunale contesta l’intervenuta formazione di un “silenzio” (inteso nel senso minimale e descrittivo di un comportamento omissivo) sulla istanza del 23 dicembre 2015, è infondato.

Infatti con la istanza in questione la Bagni San Michele s.r.l. ha chiesto la “voltura della menzionata concessione” in suo favore, nel presupposto della vendita del 10 dicembre 2015, « in virtù della quale è subentrata nella titolarità del diritto concessorio all’esercizio dell’attività consistente nell’esercizio dello stabilimento balneare su tratta di arenile in San Michele di Pagana (Rapallo) nascente dalla licenza 17 S rilasciata alla Stella Beach s.a.s. in data 14 luglio 2005 dal Comune di Rapallo e prorogata dal Comune di Rapallo in data 2 aprile 2011 fino al 31 dicembre 2015, ulteriormente prorogata ex lege fino al 31 dicembre 2020 […] ». Il Comune di Rapallo, con nota in data 11 gennaio 2016, ha qualificato tale istanza come “richiesta di subingresso nella concessione demaniale marittima”, ai sensi dell’art. 46 Cod. nav., rilasciata alla Stella Beach s.a.s., avviando il relativo procedimento.

Solamente con note in data 1 e 21 aprile 2016 l’Amministrazione ha chiesto alla Bagni San Michele s.r.l. la produzione di ulteriore documentazione concernente la dimostrazione del possesso dei requisiti soggettivi, e dunque tardivamente rispetto al termine finale del procedimento di trenta giorni previsto in via generale dall’art. 2 della legge n. 241 del 1990.

Giova sottolineare come l’art. 3, comma 3, del d.P.R. n. 300 del 1992 (regolamento concernente le attività private sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge n. 241 del 1990) stabilisca che in caso di domanda del privato irregolare od incompleta, l’Amministrazione ne dà comunicazione al richiedente entro dieci giorni, ed in tale caso il termine per la conclusione del procedimento decorre dal ricevimento della domanda regolare.

Nel caso di specie, come già rilevato, con la comunicazione di avvio del procedimento in data 11 gennaio 2016 alcuna irregolarità contenutistica e/o documentale è stata evidenziata (l’unico rilievo mosso è stato quello della mancata produzione della marca da bollo pari ad euro 16,00, adempimento effettuato il successivo 18 gennaio 2016), con il logico corollario che il dies a quo deve intendersi effettivamente decorso a fare tempo dal 23 dicembre 2015.

3. - Come premesso, merita invece accoglimento il terzo motivo di appello, che critica la sentenza nella parte in cui ha ritenuto applicabile (e formato) il silenzio assenso ai sensi dell’art. 20 della legge sul procedimento amministrativo, senza tenere in considerazione la natura concessoria dei provvedimenti con i quali è consentito l’uso esclusivo dei beni pubblici demaniali.

Non può infatti prescindersi dal considerare come, nonostante l’ampliamento della portata del silenzio assenso conseguente alla novella, intervenuta nel 2005, dell’art. 20 della legge n. 241 del 1990, l’ambito suo proprio sia quello dei provvedimenti autorizzatori (non vincolati, in quanto altrimenti si verterebbe piuttosto nel campo della S.C.I.A.), come risulta confermato dall’elenco dei casi di silenzio assenso ora previsti dal d.lgs. n. 222 del 2016, testo legislativo peraltro ricognitivo dell’assetto preesistente.

Emerge, a titolo esemplificativo, dall’allegato al d.lgs. n. 222 del 2016, per quanto rileva in questa sede, che, con riguardo agli stabilimenti balneari, l’avvio è sottoposto a S.C.I.A. unica previa concessione demaniale, ciò confermando che la concessione demaniale non rientra nell’ambito di operatività del silenzio assenso.

E’ dunque questo il profilo da approfondire, in quanto la fattispecie controversa è caratterizzata dal subingresso nella concessione demaniale, nel caso particolare della vendita od esecuzione forzata, ipotesi per la quale l’art. 46, comma 2, Cod. nav. prevede che « l’acquirente o aggiudicatario di opere o impianti costruiti dal concessionario su beni demaniali non può subentrare nella concessione senza l’autorizzazione dell’autorità concedente ».

Ritiene il Collegio che, al di là del nomen iuris utilizzato dalla norma (autorizzazione), la disciplina relativa al subingresso nella concessione demaniale marittima delinei un istituto sui generis , contemporaneamente diverso dal rilascio della concessione (artt. 36 e ss. Cod. nav.), ma anche dalla mera autorizzazione. Si tratta infatti della sostituzione di un soggetto nell’ambito di un rapporto concessorio preesistente (del quale permangono le condizioni e scadenze), e dunque di una novazione soggettiva, che necessariamente partecipa della natura della concessione demaniale, configurando una sorta di fenomeno derivativo, rispetto al quale non opera il silenzio assenso, occorrendo invece un provvedimento espresso. Tale soluzione trova poi indiretta conferma, sul piano sistematico, nella disposizione dell’art. 30 del reg. nav. mar., il cui terzo comma stabilisce che « qualora l’amministrazione, in caso di vendita o di esecuzione forzata, non intenda autorizzare il subingresso dell’acquirente o dell’aggiudicatario nella concessione, si applicano in caso di vendita le disposizioni sulla decadenza e in caso di esecuzione forzata le disposizioni sulla revoca »;
in particolare, la previsione di una revoca (dell’originaria concessione) sembra escludere che il subingresso si fondi su di un mero provvedimento di rimozione di un limite ad un diritto preesistente.

Un non dissimile ordine di argomenti è stato seguito da questa Sezione nel precedente di cui alla sentenza 16 febbraio 2017, n. 688, che ha posto in evidenza come « il potere autorizzatorio previsto dall’art. 46 in esame va[da] poi correlato con l’immanente potestà dell’autorità concedente di verificare la conformità dell’uso privato riservato rispetto al preminente interesse pubblico correlato al bene demaniale ex art. 36 del medesimo codice e, in caso di domande concorrenti ai sensi del successivo art. 37, di comparare le proposte alternative di uso del bene al fine di verificare quale sia quella in grado di offrire “maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione” ».

4. - Nei termini esposti, l’appello principale va dunque accolto, dovendosi per l’effetto, in riforma della sentenza di prime cure, respingere la domanda intesa all’accertamento dell’intervenuta formazione del silenzio assenso.

5. - Peraltro, per le ragioni esposte al precedente punto 2.2., merita di essere accolto anche l’appello incidentale della Bagni San Michele s.r.l. che ha censurato la pronuncia di inammissibilità della domanda di primo grado finalizzata all’accertamento dell’illegittimità del silenzio inadempimento serbato dal Comune di Rapallo sull’istanza di voltura della concessione demaniale relativa allo stabilimento balneare Stella Beach.

Come supra rilevato, è ravvisabile il comportamento inadempitivo dell’obbligo di provvedere sull’istanza del 23 dicembre 2015, le richieste istruttorie essendo state inoltrate dall’Amministrazione tardivamente, e cioè oltre il termine comminatorio previsto dalla legge.

Deve pertanto essere dichiarato, una volta esclusa l’operatività del silenzio assenso, l’obbligo del Comune di Rapallo di provvedere sull’istanza di voltura, melius di autorizzazione al subingresso nella concessione demaniale marittima proposta dalla Bagni San Michele s.r.l. in data 23 dicembre 2015 con un provvedimento espresso nel termine di giorni trenta dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza.

6. - Il corredo motivazionale sviluppato al punto sub 3 comporta anche l’accoglimento parziale dell’appello proposto dal sig. Parma, ed iscritto al n. 5723/2016 del R.G.

7.- In conclusione, alla stregua di quanto esposto, in relazione al ricorso n. 5585/2016 del R.G., va accolto in parte, nei limiti di cui alla motivazione che precede, l’appello principale, ed analogamente va accolto l’appello incidentale;
per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso di primo grado, nei limiti dell’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione comunale di provvedere, nel termine di trenta giorni dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza, sull’istanza in data 23 dicembre 2015 della Bagni San Michele s.r.l.

Con riguardo, poi, al ricorso iscritto sub n. 5723/2016 del R.G., va analogamente, e dunque negli stessi limiti, accolto l’appello di P D, con conseguente riforma della sentenza appellata, nel senso della reiezione della domanda di primo grado finalizzata all’accertamento dell’intervenuta maturazione del silenzio assenso.

Sussistono, in ragione della soccombenza parziale reciproca, i motivi previsti dalla legge processuale per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.